反垄断观察 | 虎牙斗鱼合并被禁止：平台领域经营者集中反垄断审查【走出去智库】_风闻

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7月10日，国家市场监督管理总局发文表示，依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并。斗鱼、虎牙是国内游戏直播领域的两大领先平台，腾讯则同时是这两家平台的具有实质控制力的大股东。

****走出去智库（CGGT）特约法律专家、卓纬律师事务所反垄断部主管合伙人范凯律师认为，本案仍然是遵循了《反垄断法》《经营者集中审查暂行规定》等相关规定，但相较于传统行业的集中审查来说，公告对平台领域经营者集中的竞争影响审查明显更为审慎。本案不仅界定了合并方虎牙和斗鱼所在的商品市场，还界定了合并后对其具有最终控制权的腾讯所在的市场。由此可见，总局对相关市场的界定穿透了合并各方，更加注重实质上受到影响的相关市场。

虎牙斗鱼合并为何被禁止？今天，走出去智库（CGGT）刊发范凯律师的分析文章，供关注反垄断监管的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在竞争分析层面，总局分别论述了本次合并将“强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，具有排除限制竞争效果”，“使得腾讯在上下游市场拥有双向封锁能力，可能具有排除、限制竞争效果”，最终得出结论“此项集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。

2、总局此次禁止性决定便传达出了这样的信号：对平台领域的经营者集中，国家在鼓励和促进平台创新发展的同时，也积极采取措施来预防和制止可能造成排除、限制竞争效果的集中行为，以“强化反垄断和防止资本无序扩张”。

3、根据近期公布的处罚案件，监管部门对经营者集中概念中的“取得控制权”的认定日趋宽泛，不局限于表面的明显的控制权，更加注重从实际对经营者经营决策的影响能力上来认定，尽管股权比例只有百分之十几，仍然有可能构成控制。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/范凯****

走出去智库（CGGT）特约法律专家

卓纬律师事务所反垄断部主管合伙人

中国社会科学院大学竞争法研究中心特邀研究员

国家标准化管理委员会地理标志分委会专家委员

2021年7月10日，国家市场监督管理总局（下称总局）发布了关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告（下称公告），称总局从多个方面深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为此项集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，予以禁止。

这是我国平台经济领域禁止经营者集中第一案，是自2009年禁止可口可乐收购汇源果汁，2014年禁止马士基、地中海航运和达飞设立网络中心后的第三起禁止经营者集中案件，也是继2021年4月12日总局对阿里巴巴集团“二选一”做出高额罚款后，在平台经济领域内做出的又一重大典型的反垄断案件，涉及互联网领域的另一巨头腾讯公司，具有深刻的启示意义。

首例被禁止的平台企业并购案的背后：平台领域经营者集中反垄断审查趋严

公告从参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、集中对下游用户企业和其他有关经营者的影响等方面认定该项集中“对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，从考虑因素上看，仍然是遵循了《反垄断法》《经营者集中审查暂行规定》等相关规定。

但在具体分析方面，相较于传统行业的集中审查来说，公告对平台领域经营者集中的竞争影响审查明显更为审慎。

首先，在相关商品市场的界定上，总局将虎牙斗鱼合并的相关市场界定为中国境内游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频市场与网络游戏运营服务市场，前者系虎牙和斗鱼存在横向重叠的市场，后者系对虎牙具有单独控制权、对斗鱼具有共同控制权的腾讯所在的上游市场。一般情况下，界定相关市场应当考虑合并各方的商品市场，但本案不仅界定了合并方虎牙和斗鱼所在的商品市场，还界定了合并后对其具有最终控制权的腾讯所在的市场。可见，总局对相关市场的界定穿透了合并各方，更加注重实质上受到影响的相关市场。

其次，在竞争分析层面，总局分别论述了本次合并将“强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，具有排除限制竞争效果”，“使得腾讯在上下游市场拥有双向封锁能力，可能具有排除、限制竞争效果”，最终得出结论“此项集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。****

总局指出，合并将使得腾讯在游戏直播市场具有至少超过60%的份额，该市场进入壁垒较高，集中还会减少消费者与直播从业者的选择权。乍一看，四个理由似乎都有道理，但实际上市场进入的壁垒并不是因本次合并才导致的，消费者和从业者选择权的减少也是所有集中都会面临的结果，并不能直接以此认定合并具有负面效果。可见，本案中市场份额仍是认定经营者是否具有市场支配地位的关键因素，但随着平台领域反垄断执法的深化，市场支配地位的认定也必将因个案情况难易程度不同而需考量更多的因素。

此外，总局从封锁能力与封锁动机两个层面论证本次合并“可能具有排除、限制竞争效果”。虽然行政处罚决定书简要提及“本项集中后，腾讯在上下游均拥有较强的市场控制力，有能力和动机对下游游戏直播市场的竞争对手实施网络游戏著作权许可封锁，对上游网络游戏运营服务市场的竞争对手实施直播推广渠道封锁，在上下游市场形成闭环，排挤现有竞争对手、扼杀潜在竞争对手”，但实际上在案件调查和分析过程中必然要考虑更多的因素，尤其是要结合平台经济固有的一些特征、网络游戏市场竞争状况等因素。

综合上述分析可以看出，总局对于平台领域经营者集中的竞争影响审查明显更为审慎，其背后的考量源于平台经济的特殊性。

与传统行业不同的是，互联网平台领域的固定成本非常低，通常很少有物理设备限制产能，因此边际成本可以无限趋近于零，显著放大了规模效应。而基于其双边性，一旦平台通过优质、“零价格”的服务在一端吸引了大量用户和消费者，此种规模就会吸引另一端广告商与服务提供商的进入，服务提供商愈多，服务品种愈齐全，用户对平台的黏性就愈高，高用户黏性的平台又会吸引更多的服务商进入，如此循环，平台经济越做越大，对双边市场的影响也日益扩大。而拥有市场支配地位的平台一旦实施垄断，相较传统企业而言，其对相关市场及消费者的损害后果会更为严重。

正是基于此，随着我国平台经济发展日趋丰富和成熟，承载着预防和制止垄断行为价值目标的反垄断法愈发关注平台经济领域的垄断行为，总局此次禁止性决定便传达出了这样的信号：对平台领域的经营者集中，国家在鼓励和促进平台创新发展的同时，也积极采取措施来预防和制止可能造成排除、限制竞争效果的集中行为，以“强化反垄断和防止资本无序扩张”****。

依法申报是平台领域反垄断监管的底线

基于平台经济具有的规模效应和锁定效应的特殊性，相对于传统行业，平台领域一旦形成垄断，其影响的产业、用户与消费者规模巨大，事后的监管所能起到的作用并不足以充分维护市场竞争秩序和消费者的利益，因此，本案作为平台领域经营者集中被禁止第一案，借助本次禁止，总局也向大众传递了一种讯号：依法申报是平台领域反垄断监管的底线。

与禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位相比，经营者集中申报制度能够通过事前监管的方式防止企业通过合并、股权收购或其他方式实现对相关市场的结构性垄断，是反垄断法下唯一的事前监管措施，具有独特的预防性功能。这也正是反垄断法经营者集中制度的意义所在。

2020年12月至今，总局已发布34起未依法申报的互联网平台经营者集中行政处罚决定书，通过对违法行为的处罚倒逼平台企业依法进行事前的经营者集中申报；另一方面，有望于年底正式施行的《反垄断法（修订案）》也大幅提高了未经申报就集中的处罚额度，将限额从现行的50万元提升到了上一年度销售额的10%，该等变化也给即将或正在进行中的经营者集中敲响了警钟：只有事前申报才能最大程度降低风险。

平台领域经营者集中审查的合规提示

除了时隔七年做出我国第三个禁止集中案例外，近期经营者集中领域的反垄断举措十分频仍：一方面，执法机构加强了执法力度，执法案件数量大大提升。2019年经营者集中应报未报处罚案件18起，2020年处罚了13起，但2021年仅半年时间就已经公布了46起，其中平台企业占据了大多数；另一方面，立法层面也提升了经营者集中违法行为的处罚力度，前已提及，修订草案指数级地提升了应报未报就集中的违法成本。

本次禁止决定以及近期的反垄断监管举措再次为我们平台企业敲响了警钟，平台企业对反垄断法应当予以充分关注，对反垄断合规予以重视：

**对经营者集中，需要事前评估是否达到申报标准，对于达到了标准的，应当及时进行申报。**此处需要提醒各企业注意的是，根据近期公布的处罚案件，监管部门对经营者集中概念中的“取得控制权”的认定日趋宽泛，不局限于表面的明显的控制权，更加注重从实际对经营者经营决策的影响能力上来认定，尽管股权比例只有百分之十几，仍然有可能构成控制；

**对于相同市场或相邻市场内的经营者之间的集中，尤其要重视评估合并、并购对上下游及本市场的影响，若份额较大，则申报成功几率较低，尤其是平台领域，基于规模效应会被推定具有排除限制竞争效果。**此外，若同为竞争者，集中还可能涉嫌垄断协议，也需要做好相应的合规，保持集中各方之间的独立性与竞争性。

结语

此次禁止虎牙与斗鱼合并一案是以事前禁令的方式直接维护可竞争性市场结构，激励平台企业依靠技术创新、提升消费者福利等公平竞争方式获取高市场份额。[1] 本次禁止决定也体现出《平台经济领域的反垄断指南》的思路在实践中的充分贯彻和进一步拓展，预示着针对平台经济领域的反垄断监管将越来越精细化和深入。

[1] 张晨颖：《斗鱼虎牙被禁止合并，专家：平台经济领域禁止经营者集中第一案》，载经济日报，2021年7月10日。