“沙盘推演”——香港溢达集团诉美国商务部一案的演变剖析_风闻

笔者昨天晚上在刷朋友圈的时候，又被一条振奋人心的消息刷屏。即香港溢达集团及其子公司作为原告，在美国当地时间7月6日于美国哥伦比亚特区法院提起诉讼，要求美国商务部撤销在2020年7月22日颁布的将其子公司昌吉溢达纺织有限公司列入实体清单的决定，并称因美国商务部错误将其子公司列入实体清单，遭受重大经济和声誉损失，进而寻求司法救济。多家自媒体在转载该新闻时均评论，此案是近年来罕见的中国企业通过在美国法院起诉寻求司法途径解决被美国政府单边制裁的救济手段。笔者对此评论深表赞同且乐见该案能取得与小米案一样的结果。然而从理性角度分析，本案与小米案有本质的不同，可能导致的案件处理结果截然相反。以下为笔者的几点简单剖析。

一、 香港溢达集团案借鉴了小米案的成功经验

2021年1月14日，美国国防部据第13959号行政令将小米公司指定为“中共涉军企业”；1月29日，小米起诉美国国防部及其部长、财政部及其部长违反美国行政程序法以及美国《宪法第五修正案》相关规定，要求法院撤销该违宪的指定，并颁布初步禁令以禁止被告执行该指定，后在5月11日小米与美国国防部共同向法院提交联合状态报告，国防部同意将小米从CCMC中移除。从小米起诉一案中不难看出，起诉的依据主要是行政令违反美国行政程序法以及美国《宪法第五修正案》，主打程序正义。而在香港溢达集团案的起诉中，同样提出了美国商务部增列实体清单行为违反美国行政程序法和美国《宪法第五修正案》，并且为了避免被质疑作为一家外国被制裁实体何以有权利援引美国《宪法第五修正案》的问题，香港溢达集团特意指出因其在美国纽约拥有法人主体，具备依照美国宪法享有财产保护自由及相关利益，不受任意和非法的政府行为影响的权利。

然而小米成功诉讼的经验是否必然会被移植到香港溢达集团案中呢？笔者对此并不乐观。理由是：特朗普在2021年1月14日下令将小米公司、箩筐技术有限公司、广东高云半导体科技股份列入CCMC清单的时间点正值美国大选尘埃落定之际，特朗普赶在下台前出台一系列针对中国企业的打压行动，具有其个人的“急迫性”，但不具备美国国家利益的急迫性，程序上的瑕疵容易被诟病。如同小米案法官的观点一样，美国国防部将小米列入CCMC清单虽然是基于《1999年国防授权法》第1237条，但该条的指定行为在近20年的时间中未被使用，又缘何在特朗普总统任期内后期被频繁指定？反观拜登在2021年6月3日签署的第14032号行政令，通过非SDN中国军工复合体企业清单的方式，从程序上对原先的CCMC清单存在的问题进行了补位强化，诸如明确新投资禁令只适用于名称与NS-CMIC名单完全匹配的实体且不自动适用50%穿透比例原则，此举可以避免在小米案中被法院质疑的“隶属”定义扩大化解释问题，且根据拜登的第14032号行政令，授权财政部长（经与国务卿协商）有权采取包括颁布规则、规章在内的行动，并行使IEEPA授予总统的所有权力，这样可以避免日后被其他中国企业援引美国行政程序法和《宪法第五修正案》提出程序合法性上的质疑。

二、美国出口管制体系下的清单制裁救济方式

与CCMC清单不同，美国出口管制体系下一直存在多份对最终用户的制裁清单。通常美国出口管制中针对最终用户的制裁名单有三类，未经核实名单、实体清单、禁止令措施。在特朗普执政后期，又添加了一份MEU（军事用户和军事物项管控）清单。

对从事美国物项进口行为的中国企业而言，如被BIS怀疑物项的最终用户或最终用途不明，一旦被列入未经核实名单（ unverified list），则意味着今后相关美国物项在出口、再出口、一国内转移前，被列入名单的个人或企业需要向BIS提交申明，申明表示愿意服从美国出口管制要求并确保不会从事将进口物项出口、再出口或一国内转移等违反美国出口管制禁止性规定的行为以及承诺会配合美国BIS进行最终用户/最终用途核查，包括货物装运后的验证检查，检查代表由BIS授权实施且可以追溯五年内的所有交易行为。申明还需要满足诸如详细罗列名称、地址、电话、传真、电子邮件等通讯方式；以及签署声明的个人的姓名和职位等形式要求。

外国企业被列入未经核实名单原因有诸如无法证明物项的最终用途、核查对象与管控物项特性不一致、无法完成BIS主导的最终用途核查、不能对最终用途核查对象的存在与否或真实与否进行核实、缺少东道国主管机关的配合导致最终用途核查无法完成等。依照中国商务部的要求，任何中国企业在未经中国商务部事先批转同意的情况下，不得擅自接受外国政府提出的最终用户和最终用途核查。

企业一旦被列入BIS未经核实名单，可以随时向BIS提出移除名单的请求，请求可以以书面形式向美国BIS出口执法分析办公室的主管提出，当BIS通过许可前核查（PLC）或装运后验证（PSV），证明被列入清单的实体确为出口、再出口或一国内转移管控物项的最终用户、收货人或其他方的，BIS会将该实体从未经核实清单中移除。

比列入未经核实名单更严重的后果系被列入实体清单（  Entity List）。被列入实体清单的企业系被BIS认为有理由相信其卷入或从事了对美国国家安全或外交利益造成实质性危险的行为。企业一旦被列入实体清单，与其开展管控物项出口、再出口交易需要得到BIS许可并不得出口适用许可例外措施。与被列入未经核实名单后申请移除的条件相比较，被列入实体清单的企业要申请移除难度极大。因为企业一旦被列入实体清单，需要向美国ERC（最终用户审查委员会）提交移除申请，ERC委员会的构成人员来自于商务部、国务院、国防部、财政部等美国政府要害部门，针对移除实体清单的申请需要的是委员会达成一致意见，而与之对应的添加企业列入实体清单仅需多数决定即可。ERC委员会的决定通常都是终局决定，即不可上诉。

除以上措施外，BIS还有更严厉的禁止令措施（Denial order）。禁止令包括临时禁止令（180天，可以再延期）或长期禁止令（最长十年）。受到BIS颁布禁止令的企业将被禁止从事与EAR管制相关的一切物项的出口、再出口、一国内转移物项的权利。

而根据EAR756章节规定，企业针对被列入实体清单或未经核实清单、MEU清单的行为都不能提出上诉，则对中国企业解决相关争议无疑增加了难度和合规风险。

三、美国行政程序法下解决单边制裁的难点

姑且不论CCMC和实体清单的区别，也暂不讨论美国行政程序法能否被援引救济实体清单制裁的法律依据问题。仅以美国行政程序法而言，美国法院司法审查的范围,认定行政行为违法并予以撤销的情形,包括法律问题和事实问题两部分。关于法律问题的规定有：行政机关是否违宪；超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定的权利以及没有遵守法律要求的程序。审查事实问题的规定有：所审查的案件没有实质性的证据支持；或者案件没有事实的根据，达到事实必须由法院重新审理的程度，行政机关是否专横、任性、滥用自由裁量权。美国三权分立体制下，司法审查的范围,实际决定了法院和行政机关之间进行权力和责任的分配。而一般事实问题由行政机关裁定,法院只审查行政机关的裁定是否合理,自己不进行判断。比如法院会将对行政机关所作的行政会议笔录的审查作为重点内容之一，而实践中也会把行政机关收到的评论意见、听证记录以及行政机关在颁布法规时所作的”目的声明”都看作行政笔录,只要对行政决定有影响,或者和作决定的情况有关，都可作为行政笔录。由此可以判定，以香港溢达集团案未来案件审理走向看，除非ERC最终用户审核委员会在决定将昌吉溢达纺织有限公司列入实体清单的决策程序上存在与EAR规定不符的严重瑕疵，法官不会对是否存在“强迫劳动”进行事实审理，而这个恰恰是现在很多被制裁中企的痛点。

四、被制裁中国企业在中国法下的救济手段

根据目前自媒体披露的香港溢达集团案的起诉中所称，虽然被美国商务部以违反外交利益进行实体清单制裁的是其子公司昌吉溢达纺织有限公司，但对整个香港溢达集团的正常运营造成了巨大冲击和影响。如其提及：1、包括耐克在内的国际品牌已经停止或表示停止与溢达集团的业务往来；2、被一家大银行撤销了一笔贷款；3、包括两家美国计算机和服务器供应商在内的其他外国供应商切断了与溢达集团的联系。如香港溢达集团所述属实，那么上述因其子公司被列入美国商务部实体清单制裁而主动切断与香港溢达集团一切正常商业合作的行为，涉嫌违反《不可靠实体清单规定》第二条：“违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。”以及《反外国制裁法》第十二条：“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。”

香港溢达集团亦可以考虑依照《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第五条之规定，向中国商务部进行报告并由联合工作机制对报告情况进行评估，如经工作机制评估后确认存在外国法律与措施不当域外适用情形的，中国政府可以通过颁布禁令方式对香港溢达集团进行保护。

结语

据此，笔者更倾向于认为香港溢达集团此次对美国商务部提起的实体清单制裁不当措施的诉讼更像是一种诉讼策略选择，如中企无法如笔者预估那样通过美国法院司法审判方式纠正美国行政裁量权过大的问题，那么中企选择本国法律保护也就是唯一且必然的诉讼选择路径，届时众多外国在华经营业务承受的合规压力将陡增。

作者：杨杰 律师