“军民融合”视角下的跨国管制•制裁与风控合规——对华涉军清单应对策略详解_风闻

走出去智库观察

近日，中微半导体(AMEC)发布公告称，美国国防部将其从中国涉军企业名单中删除。此前，小米、中国箩筐技术公司也均通过诉讼手段达成从美国国防部涉军企业名单中移除的效果。

****走出去智库（CGGT）特约法律专家、金杜律师事务所合伙人郭欢指出，虽然上述案例中企业成功的诉讼经验值得借鉴，但可以预见的是，通过司法途径达到暂时或永久撤销美国相关制裁的效果，在目前的情况下依然较为困难。因此，通过提前开展并加强合规建设等一系列应对举措，以避免被列入相关限制类清单的发生，才是相关企业当下应予以考虑的重中之重。

****中国企业有哪些应对美国管制的措施？今天，走出去智库（CGGT）刊发郭欢等律师的文章，供关注美国制裁的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、如何准确理解相关法规适用性，对于涉军企业而言，应认识到法律对于涉军的定义，“不仅看涉军形式并且更看重涉军实质”，因此既了解涉军形式又注重涉军本质，对于企业合规就显得至关重要。

2、建议企业在任何对外信息发布过程中，具体包括但不限于通过公司网站、微信公众号、对外宣传手册等渠道对外发布信息前应进行专业的合规性和风险性审查，避免相关未经核实或不实信息发布，导致企业的合规或经营风险。

3、美国相关涉军政策体系庞杂，且近年来美国贸易管制政策的特征之一就是变化周期短、受国际政治经济局势波动影响大，因此，建议中国有关企业提前委托专业人士并利用专业工具，对相关信息等进行持续、完善的搜集、追踪，以便提前预警。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/郭欢陈起超 张波董梦

刘姝倩 刘学朋 王丹

金杜律师事务所

前  言

在“军民融合”视角下的跨国管制•制裁与风控合规——美国对华涉军清单详解（下称“上篇”）中，我们分析了美国对中国实体进行管制与制裁的总体国际形势及各类涉军限制类清单的相关具体管制措施，以帮助广大企业了解美国打击中国“军民融合”以及其他跟军事话题相关企业（以下，合称“涉军企业”）的有关政策及动向。在本篇中，我们将着重分析美国对涉军企业的关注方式、关注要点、涉军企业可能面临的风险，特别是针对其在军民融合领域采取的管制措施，结合实务经验提出初步的风险管控与合规建议，以及进入清单后的救济方式。

一、美国对涉军企业的关注要点

（一）“实体清单”和“MEU清单”****

2020年12月22日，中国某船舶公司的多家研究所以及北京理工大学等多家实体被加入“实体清单”，理由是获取或尝试获取美国原产物项以支持中国人民解放军项目。很多企业希望了解，上述相关实体是如何被纳入美国政府的关注“视野”，从而又进一步被加入相应管制清单？对此，结合我们近年来对该领域持续关注及实务经验，为广大企业简要分享美国政府对于涉军的关注方式及关注要点。

如上篇所述，美国政府对于企业的关注要点不仅限于针对企业常规信息的收集，例如，企业性质（国企、私企）、历史背景、法人代表背景、关联公司、股权结构、公司与其它国防军工企业的关联关系、公司公开竞标货物买卖相关资讯等都是美国政府开展企业调查，了解企业两用属性即军民两用属性、识别企业“涉军”风险的基础，除此以外，我们也关注到，信息来源的渠道也不仅限于美国政府本身，美国政府通常还将调研任务委托给一些非营利组织如涉及国防军工、国家安全领域相关智库或专业市场调研咨询公司，通过此类专业机构进行情报和数据的收集和分析，旨在为政府部门提供各项报告的信息来源。

其中，国家安全、军民融合等领域较为知名智库包括布鲁金斯学会、兰德公司、新国家安全中心、外交关系委员会等[1]。随着近年国际视野对于中国的聚焦，智库也逐渐形成了一批涉华政策研究专家，由其作为涉华新舆论的提出者。他们会针对特定主题，如军民融合、人工智能等议题密集发布研究报告，如上篇提及的“新美国安全中心高级研究员”就曾发表《中国国防创新新前沿：人工智能和量子科技》，提出“中国在人工智能和量子科技领域的研究可能通过军民融合发展战略转化为军事应用，战略性高科技领域的领先将帮助中国开创军事力量新模式”等，然后整合多个媒介渠道对智库舆论进行传播，包括政治评论平台、博客等，借助大众媒体传播进而影响公众的思维及舆论。

美国政府对中国“涉军”企业的关注，通常还体现在政府对法规政策的及时修订上。例如，BIS近年来对EAR相关规则的修订上，2020年4月28日删除了许可例外民事最终用户（CIV）、扩大军事用户和军事用途的定义，2020年12月23日新增军事最终用户名单（下称“MEU清单”）等，逐步加强对涉军实体的监管，而面对存在物项转移风险的涉军企业，美国政府还将涉事企业加入相应管制清单，如MEU清单等形式，进一步加强对所谓军事最终用户和军事最终用途的监管力度。

如何准确理解相关法规适用性，对于涉军企业而言，应认识到法律对于涉军的定义，“不仅看涉军形式并且更看重涉军实质”，因此既了解涉军形式又注重涉军本质，对于企业合规就显得至关重要。****所谓形式即包括买卖物项符合法律限制的范围，例如实体清单企业受限于属于EAR物项的获取、MEU清单企业受限于EAR 744部分附件2物项的获取等，而重实质则体现在例如军事最终用户和军事用途的认定，法规强调物项的提供主体/用途符合EAR 744.21 中关于军事最终用户和军事最终用途的定义才会触发申请相应出口许可的要求。

（二）“1237”清单及NS-CMCC清单****

如上篇所指出的，“1237”清单目前暂未配套相应的管制措施，NS-CMCC清单也已经被NS-CMIC清单所取代。但鉴于美国《1999财年国防授权法案》第1237条款依然为有效状态，即从法律机制上来讲，美国总统理论上依旧有权采取配套的管制手段。

2021年1月14日，包括中国M公司和L公司在内的11家中国企业被美国国防部认定为中共涉军企业（Communist Chinese Military Companies，下称“CCMC”），并被列入“1237”清单[2]。

通过M公司案和L公司案相关的官方公开文件中了解到，M公司被加入“1237”清单的理由为根据其2019年年报中披露了公司在5G和人工智能领域进行了大量投资，而美方认为这两类技术对现代军事行动“至关重要”。此外，M公司在2019年年报中还提到，其创始人兼首席执行官被美国方面认为的“中国军民融合政策的主管机构”授予过荣誉称号。

而L公司案中被认定为涉军的关键因素包括三个方面：一是L公司所发展的技术涉及美国国防部《2019财年国防工业能力评估报告》中认定的国防工业基地的传统部门以及现代军事行动所需的关键技术；二是L公司与中国政府部门或者国有企业存在合作关系；三是L公司和已经被制裁的CCMC存在合作关系。

尽管以上涉军因素现阶段被美国法院认定为“证据不够充足”，但由此可见，美国国防部评估企业涉军属性及信息收集的方式除了政府内部信息收集渠道以外，还重点包括针对企业于互联网公开发布的信息，以此了解企业发展过程所涉及的行业领域、技术应用、上下游客户与合作伙伴等情况，其所引用的证据也似乎大多摘取自公开发布的新闻性文章或从调查对象公司官方网站上摘取的公开、非保密数据，借此推断出其调查对象企业“涉军”的结论。

因此，建议企业在任何对外信息发布过程中，具体包括但不限于通过公司网站、微信公众号、对外宣传手册等渠道对外发布信息前应进行专业的合规性和风险性审查，避免相关未经核实或不实信息发布，导致企业的合规或经营风险。

****（三）NS-CMIC清单及CMC清单

当前NS-CMIC清单对企业已经有了制裁措施，而CMC清单目前并未配备相应的制裁措施，其作用更多将以“警示红旗”的形式提示并强调相关企业的尽调合规责任。若企业被列入NS-CMIC清单，根据目前第14032行政令的规定，其限制效果除了禁止美国人投资NS-CMIC清单实体在美国境内上市的证券之外，对于其美国境外的证券交易同样有限制效果。根据FAQ 861[3]的解答，美国人对NS-CMIC清单实体证券（包括其在美国境外发行的存托凭证、指数基金等证券衍生品）的交易，在缓冲期过后将受到限制。

针对之前被列入NS-CMCC清单，但尚未列入NS-CMIC清单的企业，部分企业非常关注未来是否会被列入的问题。但目前来看，美国的相关政策还不明朗，对于符合相关清单列入标准的企业（具体请见上篇中的“列入企业标准”），可以根据自身的业务内容等评估其被列入的可能性及相应的法律后果，当然也可借助专业机构帮助其作出风险评估，提前作出商业上的应对对策。

针对已被列入清单的企业，因NS-CMIC清单与CMC清单分别由美国财政部和国防部管理，不同于BIS管理的实体清单和MEU清单有专门的、相对明确的管理条例（即EAR），NS-CMIC和CMC清单并没有类似最终用户审查委员会（End-User Review Committee，下称“ERC”）的审查机制。此外，NS-CMIC清单的停止适用由主管部门直接决定，根据第14032行政命令[4]第六条规定，美国财政部长经与国务卿和国防部长（在财政部长认为适当的情况下）磋商，可以决定对附录所列59家CMIC企业不再适用此项禁令。

二、中国涉军企业可能面临的风险

不同的涉军企业，其涉军形式及实质均有不同，大体包括以下3类：第一类是企业存在军工背景，但随着市场体制的变迁、国有体系改制，现已剥离原国有军工体系而仅是挂有军工品牌之名，此类企业的所谓涉军仅体现为形式上的关联，业务内容已脱离涉军实质；第二类是企业存在军、民两用品并存的产、学、研体系，作为企业需要走市场经济道路，大力开展民品的研发与生产制造，但与此同时其本身还有作为国有企业的重要部分，因此，在必要时，该类企业也需支持国家军民融合相关项目；最后，也存在少量为中国国防军工企业服务或实际涉军的企业，其业务内容相对单一。

鉴于在涉军企业层面上存在不同的涉军类型，因此，就上述不同涉军类型企业，在美国政府的认定中，可能因违反不同的出口管制和制裁法规从而被加入不同的清单，面临不同的风险。如部分企业因违反美国《出口管理条例》而被列入实体清单，以2020年12月发布实体清单为例，其中即存在多种不同的违规事由，包括：1）未经出口许可，将美国原产物项提供给中国人民解放军；2）直接参与先进武器和武器系统研发及生产，以支持中国人民解放军现代化；3）涉及与中国军工复合体相关实体之间的活动等，从而导致其被加入实体清单。

类似被加入实体清单企业的案例不胜枚举，但要论被加入实体清单后的影响，自2018年自今，多数被加入实体清单的中国企业，虽然涉及不同领域、不同行业，但归总起来都曾面临如下风险和影响，具体包括：

第一、供应链切断风险，在BIS将企业列入实体清单之后，还可能通过不断修正EAR法规的方式，以试图切断公司的生产供应链，遏制企业对涉美物项的进一步获取。其后产生的效果也确实如美国政府所预期，美国企业以及相关第三方企业不得不中断对这些公司的涉美物项供应。至此，被加入实体清单企业的生产和经营已造成极大困扰，同时也扰乱了全球产业供应链。

第二、后续合同违约风险，即供应链被切断后，企业难以继续履行后续合同内容所造成的违约风险。

第三、商业信誉损失风险，面对美国管制和制裁的强大压力，国内合作企业、服务商多采用“一刀切”“不来往”的态势应对列入清单的实体。对此，列入清单的企业除了涉美业务受损以外，其非涉美的常态业务也会受到较大的负面影响。

除此以外，部分企业因符合上述第二类、第三类情况，从而被ERC 认定并加入MEU清单，针对该类企业，首当其冲的风险与影响，要数涉美特定物项采购受阻。实践中，部分涉足航空航天的企业已被列入该MEU清单，导致其对EAR 第9类航空及推进系统项下产品的采购受阻，虽然如上篇所述，目前该类型企业仍然可以通过美国BIS的许可审批，继续获取相关物项，但被加入MEU清单所导致的商业风险却依然显现出来，例如某外资银行暂停其部分美元业务、针对涉外业务逐单询问，某服务商提出声明签署需求，要保证企业提供的服务内容不涉及军工等。除此以外，特定物项交货期延长、项目成本加大等负面影响也会陆续显现，这些都给企业的正常商务交流及合作带来极大不便，也为企业的长远发展带来负面隐患。

另外如上篇中提到，无论是之前的NS-CMCC还是当前NS-CMIC清单，对涉军企业的制裁效果主要是阻止其获得美方投资，以“阻碍”中方涉军企业的发展。由于这些限制，给美国投资者带来极大的干扰，甚至迫使指数公司不得不将企业剔除相关指数，例如今年3月份，M公司和L公司分别被剔除富时罗素的相关指数（因M公司案和L公司案的胜利，6月份被恢复纳入相关指数）。缺少美方资金或美方中介的推力，无疑会对中方优势企业的全球化市场和竞争策略造成巨大的阻力。“1237 ”清单和CMC清单鉴于目前尚未涉及具体制裁措施，因此被列入该类清单的风险，仅作为“警示红旗”参照。

此外，除了列入清单企业自身无法采购特定涉美物项风险以外，往往也会导致合作伙伴因无法准确判断是否符合法律适用性以及与繁杂的管制清单企业交往的合规性，从而不得不放弃原有的合作机会。同时，对于未能尽到审慎义务的个人或企业，根据现行的EAR法律规定，如未经许可，将受限物项出口给受限实体，包括实体清单企业或中国军事最终用户或用于军事用途的情况，BIS有权对其进行高额的处罚乃至刑事处罚。

三、涉军企业风险管控与合规建议

****（一）信息披露与保密

****（1）企业内部信息保密

涉军类企业对相关信息保密的要求犹为严格，有些甚至需要具备专门的军工保密资质。在防范核心秘密泄露的同时，企业应当通过各类业务场景与信息化手段相结合的方式，结合实际情况建立起信息安全保护体系，最终目标是做到防泄漏、可追溯、高效率。

****（2）谨慎且适当地输出信息

如上文所述，结合美国对涉军企业的关注要点以及M公司案、L公司案的情况来看，美国针对企业信息的收集、国防部针对企业涉军属性评估等，均涉及从互联网等公开渠道收集企业对外披露的资料。因此，从企业的对外信息发布来看，尤其是上市企业，需要从公司把关信息的披露口径及措辞，以及企业需要在专业团队的指导下不断完善其内部信息披露管理体系。

****（二）政策法规风险追踪预警

美国相关涉军政策体系庞杂，且近年来美国贸易管制政策的特征之一就是变化周期短、受国际政治经济局势波动影响大，因此，建议中国有关企业提前委托专业人士并利用专业工具，对相关信息等进行持续、完善的搜集、追踪，以便提前预警。在此基础上，根据相关信息，及时并灵活地调整经营发展战略，主动迎接挑战，未雨绸缪，而不仅是被动应对。

此外，中国方面的反制组合拳亦值得关注。从2020年下半年开始，中国在吸收国际反阻断和反制裁相关经验的基础上，加快推进了反制领域的立法建设，商务部也相继出台了《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》两项部门规章。2021年6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》（下称“《反外国制裁法》”）经全国人大常委会表决通过并于同日正式公布和施行。

《反外国制裁法》的核心作用是“反制”，而非“主动出击”。因此对于企业而言，一是应关注被某些国家制裁后的救济途径，二是中国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。需要企业注意的是，对违反执行反制措施义务的组织和个人，国务院有关部门依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动。在《反外国制裁法》将中国反制措施予以法律层面的确认之后，企业可能还需要在合规体系中纳入反制裁方面的合规审查。另外，作为日常合规工作的一部分，企业还需要经常关注美国和欧盟等重点国家或地区的管制或制裁措施及其相应变化。

****（三）开展风险评估，健全企业合规体系

****全面的风险评估是出口管制和经济制裁合规的基础。****企业应结合上文提到的风险点，对自身可能存在的出口管制和制裁风险进行全面评估，梳理和分析可采取的风险防控措施，并根据风险评估的结果有针对性地建立健全符合自身业务特点的出口管制内部合规管理体系（Export Compliance Program, ECP）。除了本文分析中涉及到的美国重点关注行业领域的企业外，如果企业已经上市，或正在准备上市，或致力于并购等相关业务，也需对上述管制和制裁领域保持适当的关注。如果存在相关合规风险，应及时与专业律师团队进行联系，尽早评估相关风险，做出应对方案，最大化地降低风险成本。

此外，企业应以倡导合规经营价值观为导向，明确合规管理工作内容，健全合规管理架构，制定合规管理制度，完善合规运行机制，加强合规风险识别、评估与处置，开展合规评审与改进，培育合规文化，形成重视合规经营的企业氛围。具体而言，企业可以聘用相关专业机构，依照中国商务部发布的两用物项内部合规指南、BIS的相关合规指引，建立起符合公司业务模式且健全的出口管制合规体系。尤其要做好企业内部合规培训和相关合规能力建设工作，对供应商、合作伙伴、客户等做好详尽的尽职调查，明确其是否有涉军的风险因素存在，并对该等风险因素可能导致的后果做出充分评估，做好相应的风险管理预案，尽量降低可能产生的负面影响。

四、清单企业的移除

除了协助企业思考合规应对以外，很多企业的咨询还会涉及清单移除的可能性，即面对庞杂的管制清单，如何以法律准许的方式，遵循特定管制清单的退出机制，开展企业自救？

首先，根据EAR的相关规定，MEU清单与实体清单项下的实体增加、移除或修改，应由ERC作出决定。****增加清单实体的决定需要ERC多数票表决通过方可作出，但对于清单实体的移除或修改，则需要ERC成员机构一致同意。ERC通常由美国商务部、国务院、国防部、能源部的代表组成，特殊情况下，委员会中会有美国财政部的代表，委员会主席由商务部的代表担任。换言之，清单移除和修改需要获得美国商务部、国务院、国防部、能源部代表的一致同意，就其程序而言，移除清单的复杂程度远大于被加入清单。

根据EAR第744部分附件5，MEU与实体清单的实体增加、移除或修改的决策流程如下图：

除了ERC代表提案以外，ERC将定期对实体清单和MEU清单进行审查，以确定是否应删除或修改所列实体。审查内容包括分析所列实体是否仍然符合列名标准，确定每个实体的名称和地址是否准确和完整，以及是否应增加或删除所列实体的关联公司[5]。

根据2021年6月1日发布的联邦公报，截至目前，仅有一家总部位于美国的生命科学研究及药物研发领域的中国公司，从MEU清单成功申请移除。值得注意的是，在向ERC申请清单移除的过程中，ERC针对个别案件会按照评估需要，可能要求申请移除企业提供大量关于公司技术研发、上下游客户、物项转移记录等相关资料。对于许多涉及需要遵守国家秘密的企业而言，在申请移除并对外披露企业信息的同时还需要严格遵守中国法律的有关规定，保护中国的国家安全与利益。

除了上述向ERC申请清单移除外，企业在实践中如确实存在BIS认定的违规行为，还应通过主动披露并与美国商务部以和解的方式处理相关违规行为。****但就多数和解案件来看，建立并有效执行一套出口合规体系，是企业得以减轻处罚的重要因素[6]。

****司法救济是维护企业利益的最后一道防线。****企业在被列入相关限制类清单之后，根据相关制裁手段对企业经营的影响，部分企业可参考M公司或L公司案进行自救，或委托专业律师在美提起诉讼。由于不同的涉军限制类清单类型、主管部门和列入标准等各不相同，虽然M公司案和L公司案中成功的诉讼经验值得借鉴，但可以预见的是，通过司法途径达到暂时或永久撤销相关制裁的效果，在目前的情况下依然较为困难。因此，通过开展并加强上述应对举措，以避免被列入相关限制类清单的发生才是相关企业当下应予以考虑的重中之重。

五、结语

国际宏观政治经济环境日趋复杂，中美两国贸易摩擦不断升级且渐呈常态化，导致涉美经贸活动的合规风险陡增。未来中国企业将要面临的法律风控与合规挑战不仅存在于美国，还需应对美国与其盟友的联盟政策。对此，相关企业应高度重视美国及其盟友国家以美国出口管制及经济制裁为手段打压中国企业而产生的影响，坚持企业合规发展的底线思维，树立业务风险红线，并从法律风险和商业风险两个维度提前制定相关应急预案，确保在多个法域的合规夹缝中安全前行。

脚注：

[1]https://ciraa.zju.edu.cn/report/report20210209.pdf

[2]https://media.defense.gov/2021/Jan/14/2002565154/-1/-1/0/DOD-RELEASES-LIST-OF-ADDITIONAL-COMPANIES-IN-ACCORDANCE-WITH-SECTION-1237-OF-FY99-NDAA.PDF

[3]https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/topic/5671

[4]Sec. 6. The Secretary of the Treasury, in consultation with the Secretary of State, and, as the Secretary of the Treasury deems appropriate, the Secretary of Defense, is hereby authorized to determine that circumstances no longer warrant the application of the prohibitions in section 1(a) of this order with respect to a person listed in the Annex to this order, and to take necessary action to give effect to that determination.

[5]Supplement No. 5 to Part 744—Procedures for End-User Review Committee Entity List and ‘Military End User’ (MEU) List Decisions https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=b620457884dc159e69146ed6915dc05e&mc=true&node=ap15.2.744_122.5&rgn=div9

The End-User Review Committee will conduct regular reviews of the Entity List and MEU List for the purpose of determining whether any listed entities should be removed or modified. The review will include analysis of whether the criteria for listing the entity are still applicable and research to determine whether the name(s) and address(es) of each entity are accurate and complete and whether any affiliates of each listed entity should be added or removed.

[6]https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_766