拜登时代CMIC清单实体能否复制小米“胜诉”路，被“指定”中企如何自救？_风闻
走出去智库-走出去智库官方账号-2021-06-15 20:36
据小米集团公告，5月25日美国哥伦比亚特区地方法院颁发了最终判决，解除了美国国防部对于该公司“中国军方公司”的认定，正式撤销了美国投资者购买或持有该公司证券的全部限制。
走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，小米案胜诉的核心在于小米成功构建其《行政程序法》主张。在该案中美国国防部将“隶属”的定义等同于“密切联系”，违反了《行政程序法》。然而，CMIC（中国军工复合体企业清单）并未采取原中共涉军企业定义中的“所有、控制、隶属”等要求，该做法或减轻美国国防部、财政部后续遭到CMIC清单主体就该指定进行诉讼时的举证责任，被指定中企复制小米路线，基于《行政程序法》进行诉讼并要求救济的可行性、有效性尚待观望。
小米为何被移出清单？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、小米案胜诉的核心或在于小米成功构建其《行政程序法》救济。简言之，法院认定小米并不符合CCMC定义，国防部主张小米“隶属”于中国政府、军队，但却无法依据所述的两个事实（小米在5G和人工智能方面投入了大量资金；小米CEO雷军被中国工业和信息化部授予“中国特色社会主义杰出建设者”称号）证明该隶属关系。
2、CMIC清单不再以1237条中“中共涉军企业”的定义为法律基础，扩大“指定”企业主体覆盖面，此后在相关物资领域、以及监控技术领域经营的中国实体均有可能被列入清单，为美国国防部、财政部“指定”中企的权利提供更广泛的基础；该做法或减轻美国国防部、财政部后续遭到CMIC清单主体就该指定进行诉讼时的举证责任，即国防部、财政部或无需继续向法院证明被指定企业与中国军队的“所有、控制、隶属”等关系。
3、鉴于美国政府或通过CMIC在此后与中国被指定企业的诉讼中将其自身置于有利地位，被“指定”中企复制小米“胜诉”之路的可行性、有效性尚不明朗。同时建议各经营实体、中间服务商、美国投资者结合自身实际情况在不同阶段提前做好合规工作。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
文/蔡开明 阮东辉
北京大成律师事务所
前言
美东时间2021年1月14日，美国国防部据第13959号行政令将小米公司指定为“中共涉军企业”；1月29日，小米起诉美国国防部及其部长、财政部及其部长违反美国《行政程序法》以及美国《宪法第五修正案》相关规定，要求法院撤销该违宪的指定，并颁布初步禁令以禁止被告执行该指定；3月12日，美国哥伦比亚特区联邦地方法院授予小米初步禁令，宣布第13959号行政令中的投资禁令不适用于小米；5月11日，小米与美国国防部共同向法院提交联合状态报告，国防部同意将小米从CCMC中移除。本文结合小米的“胜诉”路及日前美国政府出台的中国军工复合体企业清单及中国军事企业清单，探析被指定的中国企业基于美国《行政程序法》提起诉讼救济的可行性并为企业提出合规建议。
一、小米案件的来龙去脉
（一）“中共涉军企业”定义及第13959号行政令
美国在《1999年国防授权法》第1237(b)(4)(B)条（以下简称第1237条）对“中共涉军企业”做出明确定义，该条款后经2001财年及2005财年NDAA予以修订。修订后的“中共涉军企业”定义为：1）美国国防情报局1990年9月编号VP–1920–271–90以及1995年10月编号PC–1921–57–95出版物（及后续更新）中列明的任何实体；2）任何隶属于中国人民解放军、中国政府部委或由中国人民解放军、中国政府部委、中国国防工业基地所属单位所有或控制的参与商业服务、制造、生产或出口活动的实体。其中，“人民解放军”指中国的海陆空部队、警察、中国政府的情报部门，以及上述机构的任何成员。
2020年6月24日，美国国防部公布了第一批中共涉军企业清单（CCMC）。2020年11月12日，特朗普签署《关于应对与“中共涉军企业”相关的证券投资威胁的行政命令》（以下称“第13959号行政令”），禁止美国投资者在过渡期后（60天）有偿购买或销售“中共涉军企业”发行证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券；禁止美国投资者在豁免期后（365天）持有该类证券。基于第13959号行政命令，美国国防部、财政部于2021年1月14日将小米公司、箩筐技术有限公司、广东高云半导体科技股份列入CCMC清单。自美东时间2021年3月14日，禁止美国投资者自由交易小米证券；自2021年3月15日到2022年1月14日，仅允许美国投资者以剥离为目的交易小米证券；2022年1月15日后，美国投资者不得购买、出售和持有小米公司证券。随后，这三家公司先后对美国国防部、财政部提起诉讼。基本诉讼信息可见下表：
初步禁令是一种可在审判前或审判期间授予的禁令，其目的是在最终判决前维持现状（status quo）。申请方若要获得初步禁令，必须证明：1）申请方基于案件事实可能胜诉；2）若无法获得初步禁令，申请方或遭受不可弥补的损害；3）衡平比较有利于申请方；4）该禁令符合公共利益。第一项和第二项是重要的考虑因素；但若申请人仅独立证明前两个条件未必能获得初步禁令。正如第三项和第四项条件所述，初步禁令是允许法院行使自由裁量权的衡平法上的救济，申请方必须证明第三点和第四点。当政府作为被告时，法院应当将衡平比较与公共利益进行合并分析。衡平比较（balance of equities）是法院决定哪一方可能胜诉的程序。该程序要求法院在决定给予/拒绝禁令时，权衡公共政策对当事人的造成的便利/困难等因素。为获得初步禁令，小米必须证明自身已满足以上四个条件。关于诉讼中小米的四要素论证及法官的判决理由，具体可见下表：
二、CMIC清单扩大化主体范围 vs 被指定企业的《行政程序法》诉讼救济
（一）CMIC清单扩大“被指定”主体范围
美东时间2021年6月3日，美国总统拜登签署第14032号行政令——《应对为中国特定公司提供资金的证券投资所带来的威胁》（以下简称新投资禁令），取代此前特朗普政府发布的两项关于禁止“中共涉军企业”证券交易的行政令（第13959、13974号行政令，以下简称旧投资禁令）。因旧投资禁令被撤销，其中关于“中共涉军企业”的定义及其法律基础或不再直接成为“被指定”CMIC的理由。根据新投资禁令，美国投资者禁止投资1）行政令附件列明实体（59家中国企业）；2）美国财政部长与国务卿及国防部长协商后决定的下列实体：i）在/曾在中国国防及相关物资领域、以及监控技术领域经营的实体；以及ii）直接或间接拥有/控制（曾拥有/控制）前述实体或被其拥有/控制（曾拥有/控制）的实体。
美国财政部海外资产办公室（OFAC）据第14032号公布了非SDN中国军工复合体企业清单（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List，NS-CMIC）、发布、更新相关问答，并将59家企业纳入清单。除保留原CCMC清单的32家企业及移除22家企业，此次清单新增27家企业，新增企业中的24家企业被白宫认定为国防及相关物资领域，该类企业经营范围集中在航天、军工、精密电子及计算机领域；3家企业被白宫认定为直接/间接地所有/控制国防、技术监控领域的实体或被其所有/控制。
根据第14032号总统行政令，针对CMIC的制裁将在美东时间2021年8月2日上午12:01正式开始；对于此后被列入清单的实体，相关制裁将在其被列入清单后的60天内生效。根据OFAC公布的问答857、898、899，新投资禁令只适用于1）名称与NS-CMIC名单完全匹配的实体（旧投资禁令适用于名称与CCMC清单“高度匹配”的实体）；2）清单不自动适用50原则，即清单实体的子公司不自动受新投资禁令的约束。根据第14032号行政令第四节，财政部长（经与国务卿协商）有权采取包括颁布规则、规章在内的行动，并行使IEEPA授予总统的所有权力。根据IEEPA，任何违反、试图违反、合谋违反或违反IEEPA规定的许可、命令、规章或禁令均属违法。简言之，美国主体面临违法的严格责任，违反该投资禁令与CMIC清单实体进行交易的美国主体，或受到《国际紧急经济权力法》（IEEPA）所规定的民事、行政处罚。具体包括1）民事处罚：250,000美元或交易金额两倍的罚款（取高者）；2）刑事处罚：不超过1,000,000美元罚金或/及不超过20年的监禁。相比之下，原“中共涉军企业”的定义要求清单实体隶属于中国人民解放军、中国政府部委或由或其所有或控制（包括被中国国防工业基地所属单位所有或控制），即要求所列实体与中国政府、军队之间具有组织、股权、管理等方面关系。新定义下的“中国军工复合体企业”并无该等要求，看似缩小了中国涉军企业的范围，实则放大其覆盖面，此后在相关物资领域、以及监控技术领域经营的中国实体均有可能被列入清单，即为美国国防部、财政部所拥有的“指定”中企的权利提供更广泛的基础。
（二）被指定中企基于《行政程序法》提起诉讼救济的可行性
美国国防部同样根据《2021财年国防授权法》第1260H条公布了47家直接或间接在美经营的中国军事公司清单。（Chinese Military Companies，下称“CMC”）值得注意的是，第1260H条下未出现原1237条“隶属”军队的定义，并基于1237条对中国军事企业做了更为明晰、细化的规定。具体而言，中国军事公司包含：
1）直接或间接由中国人民解放军、中央军事委员所有（实益所有）、控制的实体，或前述实体的代理实体（包括官方/非官方形式）；
2）通过中国军事工业规划机构发起的科研项目中，知情地接受来自中国政府、中国共产党援助的实体；
3）隶属于中国工业和信息化部的实体，包括研究伙伴关系和项目关系；
4）从国家国防科技工业局接受支持、业务或政策指导的实体；
5）任何被中华人民共和国国务院定义为“国防企业”的实体及其子公司；
6）位于/隶属于军民融合产业区或通过该产业区接受中国政府援助的实体；
7）获得中国政府颁发的军工生产许可证的实体；
8）在中华人民共和国国家、省级和非政府军事装备采购平台上刊登广告的实体；
9）国务卿指定的其他实体。美国财政部是否会借鉴国防部关于中国军事企业的定义以在国防、相关物资或监控领域经营等为由对企业实施制裁，目前不得而知。
如前所述，小米案胜诉的核心在于小米成功构建其《行政程序法》主张。简言之，法院认定小米并不符合CCMC定义，国防部依据小米年度报告中的两个事实（小米在5G和人工智能方面投入了大量资金；小米CEO雷军被中国工业和信息化部授予“中国特色社会主义杰出建设者”称号）无法证明小米隶属于中国政府、军队；国防部实则将“隶属”的定义等同于“密切联系”（closely associated），该主张扩大化解释第1237条关于“隶属”的定义，超出了依据第1237条进行指定的法定权限，违反了《行政程序法》。
CMIC并未采取原中共涉军企业定义中的“所有、控制、隶属”等要求，不难窥见，该做法或减轻美国国防部、财政部后续遭到CMIC清单主体就该指定进行诉讼时的举证责任，国防部、财政部或无需继续向法院证明被指定企业与中国军队的“所有、控制、隶属”等关系，CMIC清单“指定”标准的举证责任或为1）企业的经营领域，证明该企业在/曾在中国国防及相关物资领域、以及监控技术领域经营；或2）证明该企业控制/所有前述实体（或被前述实体控制/被所有）。简言之，CMIC清单扩大化被指定主体范围、CMC清单明确化主体定义或减轻美国国防部、财政部在此后诉讼中的举证责任，被指定中企复制小米路线，基于《行政程序法》进行诉讼并要求救济的可行性、有效性尚待观望，但美国政府此举实则在此后与中国被指定企业的诉讼中将其自身置于有利地位。
（三）合规建议
（1）经营实体：对尚未被指定为CMIC的经营实体，建议：
i） 首先评估自身被指定为CMIC清单实体的风险，即企业经营领域与国防、相关物资以及监控技术领域的匹配度；
ii） 评估美国股东持股比例，提前调整企业股份配置、扩大融资渠道、调整预上市地点等。若企业已在美股上市，应做好被美股强制退市的心理预期，依据本企业在美股上市方式（直接上市/间接上市）评估退市对企业的影响以及提前做好风险防范。结合此前纽交所就中国电信、中国移动和中国联通被指定为“中共涉军企业”的退市事件，三大运营商通过美国存托凭证（ADRs）方式在纽交所上市，但其仍以港股为核心交易地点及融资渠道，占总股本较低，退市虽导致股价波动，对其实际运营或影响有限。但基于CMIC清单，被指定企业若在美股被强制退市，除无法寻求在OTC市场或PINK市场获得美国主体投资，新投资禁令明确将“证券交易”范围扩大到美国域外涉CMIC清单实体进行的证券交易，因此清单实体能否继续通过将ADRs转换为普通股使美国投资者在港交所/其他交易所持续有效交易的方式存疑/或会否面临后续风险，企业应提前谨慎防范美国投资者因强制退市事件对企业、企业大股东以及董事发起集体诉讼，这将对刚从交易市场退出的企业或造成较高的诉讼成本和诉讼风险。目前在美股上市的200多家中企中，有约64%通过ADRs方式进行上市，包括多数头部企业。若企业若被强制退市，容易影响企业股票流通性，造成企业股价下跌，公司市值蒸发。中概股企业在被强制退市前可提前做好私有化/自愿退市及回购，以及港股/A股二次上市准备。
iii） 若企业已被指定为清单实体，企业或与美国财政部申请清单移除，尽管被“指定”中企复制小米诉讼的可行性、有效性尚不明朗，但仍建议企业结合自身实际情况提前做好充分的诉讼判断及准备，并准备相关证据以说明其自身或其关联公司并未从事国防及监控技术行业。
（2）中间机构：该行政令禁止共谋条款的受限对象不仅是“美国主体”，而是任何主体。因此，在证券交易流程中，承担相关证券及证券衍生品的承销商、做市商等中间服务商均将存在被认定为共谋的风险。对于中间服务商而言，共谋责任一般为过错责任，若能证明没有主观故意或可对美国的相关处罚进行抗辩。需要注意的是，在包销模式下，承销商实质上处于投资者的地位，若符合“美国主体”等条件，其违反该行政令的行为将承担严格责任。对于中间服务商，建议：
i） 提前做好尽调工作，开展合规扫描，评估相关涉美业务的合规风险，清晰判定合规边界，约定承销方式以及在承销协议中约定退出机制，尤其是可能被认定为“美国主体”的承销商（美国主体的境外分支），更应提前通过充分的尽调审慎决定交易风险及可行性；
ii） 若所承销、代销企业已被列为CMIC清单实体，建议中间服务商利用CMIC制裁下以撤资为目的1年豁免期时间对相关证券进行卖出剥离，减少自身业务损失；
（3）美国投资者：建议美国投资主体谨慎排查投资标的，通过投资协议提前约定退出机制；若所投资企业已被列为CMIC企业清单，同样建议利用CMIC制裁下以撤资为目的1年豁免期时间，在该期间内对相关证券进行卖出剥离，减少自身业务损失。
注释：
1. Strom thurmond national defense authorization act for fiscal year 1999, Sec.1237(b)(4)(B); National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2005, Sec. 1222.
2. Addressing the Threat from Securities Investments That Finance Communist Chinese Military Companies Executive Order 13959, November 12, 2020.
3. XIAOMI CORPORATION v. U.S. DEPARTMENT OF DEFENSE, Complaint for declaratory and injunctive relief.
4. Addressing the Threat From Securities Investments That Finance Certain Companies of the People’s Republic of China, 3 Jun 2021.
5. OFAC FAQ:
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20210603
6. 美国国防部CMC清单：
https://www.defense.gov/Newsroom/Releases/Release/Article/2645126/dod-releases-list-of-chinese-military-companies-in-accordance-with-section-1260/
7. IEEPA, 50 U.S. Code§1705-Penalties.
8. Section 1260H of the National Defense Authorization Act （William M. (Mac) Thornberry National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2021）
9. 美股上市中企：https://stockmarketmba.com/chinesecompaniesthattradeonusexchanges.php