国家安全优先于经济利益——2021年澳大利亚对外商投资制度进行重大改革_风闻

  作者：Malcolm Brennan 及杨映丹 Intan Eow

走出去智库观察

据澳大利亚国立大学东亚经济研究所数据显示，由于澳大利亚不断加强对外资的审查及新冠疫情影响，2020年中国在澳大利亚投资额大幅缩水，从2019年的24亿美元跌到8亿美元，这也是中国对澳大利亚的投资连续4年出现下滑。

**走出去智库（CGGT）特约法律专家、金杜律师事务所澳大利亚合伙人Malcolm Brennan及杨映丹认为，澳大利亚于今年生效****的《外商投资改革——保护澳大利亚国家安全法》**是近几十年以来最重大的改革，澳大利亚的外商投资格局将发生转变，国家安全将被放在首位。对于有意投资澳大利亚敏感行业的外国投资者来说，将充满意想不到的挑战，而非敏感行业的投资者则有望享受简化的投资程序。

澳大利亚外商投资法有哪些改革？带来了哪些影响？今天，走出去智库（CGGT）刊发金杜律师事务所澳大利亚合伙人Malcolm Brennan和杨映丹的分析文章，供关注澳大利亚投资审查的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**新一轮的改革复杂且严谨，旨在维护澳大利亚的国家利益，减少与敏感行业有关的收购风险。外国投资者将接受更严格的审查，承担更苛刻的合规义务。

**2、**除了2021年的澳大利亚外国投资法改革，澳大利亚政府还将进行《关键基础设施安全法》的拟议修改，扩大关键基础设施的定义，以将关键供应链包含在内。

**3、**对于基于错误申请或故意遗漏某重要信息而获得批准的外商投资，政府有权对此实施民事处罚、发出违规通知并采取其他措施。政府也可以接受投资者做出的可强制执行的承诺。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

Malcolm Brennan

金杜律师事务所****澳大利亚合伙人

杨映丹

Intan Eow

金杜律师事务所****澳大利亚合伙人

去年，澳大利亚财政部部长宣布对澳大利亚的外商投资制度进行重大改革。此次改革一方面拟放宽某些限制，并进一步明确外商投资敏感行业的监管规定 ；另一方面，拟引入国家安全审查，扩大执法部门的权力，加强合规监管及加大处罚力度。今年1月1日，该法生效。

在过去的45年里，历任澳大利亚财政部长在谈及外商投资制度时总是以“澳大利亚欢迎外商投资”作为开场白，并肯定外商投资对澳大利亚的重要性。建立外商投资制度是为了确保外商投资符合澳大利亚的国家利益，而近年来，该制度显然更侧重于确保对敏感行业和关键基础设施的投资万无一失。这次拟议改革明确了澳大利亚政府在这一方面的立场。

正如澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）主席艾大伟（David Irvine）先生所述，FIRB的作用是为了促进投资。政府及评论人士必须确保释放出的信息清楚地表明，这些重大变革不会阻碍投资。必须注意避免过分关注可能对投资者产生负面影响的改革（尤其是扩大合规监管范围和加大处罚力度），确保澳大利亚依然被视为有吸引力的投资目的地。

这次改革是自1975年《外国收购和接管法》颁布以来（包括2015年的立法重写）最重大的改革。澳大利亚目前的外商投资格局将发生转变，国家安全将被放在首位。对于有意投资澳大利亚敏感行业的外国投资者来说，他们前方的未知道路必将充满意想不到的挑战，而非敏感行业的投资者则有望享受简化的投资程序。

新一轮的改革复杂且严谨，旨在维护澳大利亚的国家利益，减少与敏感行业有关的收购风险。外国投资者将接受更严格的审查，承担更苛刻的合规义务。

鉴于上述改革，澳大利亚财政部长将通过FIRB获得前所未有的审查、监督和禁止外商投资的自由裁量权，而财政部和澳大利亚税务局（ATO）将拥有更强的合规监管和执法权力。

一、一个勇敢新世界的诞生？

这次改革对澳大利亚外商投资的影响无法预估，改革内容可谓错综复杂，既有令人欣喜的改革，明确的规定，也有财长权力的扩大，及新规。据悉，这些改革措施是维护澳大利亚国家利益所必需的，并且在国家干预加剧这种极富挑战的时期，这些措施将获得广泛的支持。此外，这次改革也将得到那些反对外资在澳大利亚经济比重不断扩大的人们的拥护。

与此同时，这些改革也引发了诸多担忧和顾虑。

加强合规监管和加大处罚力度很可能吓退有意在澳大利亚投资的外国投资者。伴随着新的改革而来的是更多的繁文缛节，外国投资者在做出投资决定之前将对此高度关注。

此外，**虽然国家安全方面的改革确实进一步明确了政府的立场，但令人遗憾的是，有关敏感行业的改革措施很容易被解读为其对外商投资整体起到了明显威慑性的作用。**不过，重要的是，这次改革延续了澳大利亚禁止歧视的惯例，该做法所有外国投资者都适用。拟对澳大利亚敏感行业进行投资的投资者将不得不应对该国高度复杂和法律化的投资制度。

**精简某些非敏感行业投资程序的改革受到欢迎。**澳大利亚政府表示其致力于建立一个及时有效的外商投资制度，尽量配合投资者的商业时间表，且不会在不必要的情况下妨碍外国投资者或市场的运作。政府将继续与利益相关方合作，探索精简和优化投资者体验的方法。对于政府表示将改善现有条款的可读性，纠正外商投资规则中的不一致和意外后果的做法，投资者表示赞许。

总之，希望这些改革措施能够为那些未引起任何有关国家安全或国家利益顾虑的投资者提供帮助。

二、拟议的改革

（一）新的国家安全审查

改革带来的最重大变化与国家安全审查的实施有关。该审查允许财长“以国家安全为由对外商投资施加条件或阻止外商投资，无论投资价值如何”。

目前，只有超过相关审查金额门槛的外商投资才需接受国家安全审查，该审查属于国家利益审查的一部分。在国家利益审查中，财长负责审议拟议的投资是否违背国家利益。如果投资对象规模较小（如初创企业），通常仅有审查金额门槛为0澳元的外国政府投资者（“FGI”）的投资才会被审查。根据该改革措施，无审查金额门槛限制的独立国家安全审查将被更广泛地适用于所有外国投资者，而非仅对外国政府投资者适用。

长期以来，人们一直担心审查金额门槛的任意性会导致异常的结果。例如，含敏感政府承租人信息的数据中心可因未达相关审查金额门槛，而不经FIRB审查即可出售给非政府外国投资者。今后将不会再出现这种情况。

**国家安全审查的出台不会对投资非敏感行业的外国人士产生影响，除非其开始从事对国家安全造成隐患的活动。**该审查仅适用于拟收购被有关法律定义为“直接权益”的投资者，而该直接权益会引起国家安全问题。

除国家安全审查外，澳大利亚还提出了其他加强国家安全保护的措施。有意收购“国家安全业务”直接权益的外国人士必须在投资前通知财长。“国家安全业务”包括关键基础设施、电信业务、国防相关业务或土地，以及数据。**除了2021年的澳大利亚外国投资法改革，澳大利亚政府还将进行《关键基础设施安全法》的拟议修改，扩大关键基础设施的定义，以将关键供应链包含在内。**对于政府来说，界定供应链的范围将是一个挑战。目前，虽然法律变更还未落实，卫生行业已归入“关键基础设施”范畴。

外国人士所有的企业或实体，如果开始从事国家安全业务，也必须事先获得批准。

除此之外，**财长还将有权“召集”对国家安全强制性投资前通知程序中原本无需通知的投资项目进行审查。该项召集权不限于国家安全业务，但投资者可以自愿申报并请求财长在一定期限内决定是否行使召集权。**改革方案称，大部分的投资不会被审查，但实际情况如何，我们只能拭目以待。安全部门更多地参与FIRB审批程序是过去几年审查程序的一个特点。

此次改革还将引入最终审查权，即如果日后出现国家安全问题，财长可以重新评估先前已批准的投资。财长有权附加条件、改变现有条件并要求投资者放弃已收购的股权。

（二）有关非敏感外国政府投资的豁免

**关于非敏感外国政府投资的豁免是拟议改革方案中最积极的举措之一，而且在许多方面向拥有被动外国政府投资者的投资基金伸出了橄榄枝。**改革后，某些投资基金将免于接受国家利益审查，因为这些投资基金的政府投资者对其决策没有影响力或控制权。

这一改革受到好评，因为这意味着，拥有被动外国政府投资者的投资基金将被视为外国人士，适用更高的审查金额门槛。此前，拥有被动外国政府投资者的投资基金被归为外国政府投资者，适用0澳元的审查金额门槛。

该豁免适用的两种情形 ：

（1）外国政府投资者的合计持股比例超过40%，但任一外国政府投资者及其关联****方的持股比例均低于20%的投资基金将不再被视为外国政府投资者 ；以及

（2）单一外国政府投资者及其关联方的持股比例不少于20%（但无控制权或影响力）的投资基金仍将被视为外国政府投资者，但可申请豁免。

（三）加强合规监管权

加强监管与调查权的目的是为了实施实地考察，以检查外商投资要求是否得到遵守。尽管FIRB表示，这项权力与其他商业监管机构拥有的权力并无不同，但其本质上类似于监督权力，需予以关注。

（四）更强大及更多样化的执法权力

根据此前的投资制度，财长一般只有在违规行为发生后，才有权通过惩罚措施对违规行为进行救济。如果政府有理由怀疑外国投资者已经或将要违反相关规定，那么赋予其作出指示的权力有利于财长在违规行为发生之前主动遏制违规行为。

**在此前制度下，只有违反住宅房地产相关的外商投资规则的行为才能通过违规通知的方式进行处罚。新的改革旨在扩大违规通知的适用范围，允许针对所有类型的违规行为发出违规通知，无论收购交易或土地的类型如何。**好在能发出的违规通知等级将与违规行为的严重程度相称，因此施加的处罚也会更加公平。

更广泛的处罚和合规制度将导致额外的投资成本，因为包括报告和审计在内的合规活动将导致支出增加。

对于基于错误申请或故意遗漏某重要信息而获得批准的外商投资，政府有权对此实施民事处罚、发出违规通知并采取其他措施。政府也可以接受投资者做出的可强制执行的承诺。

（五）加大处罚力度

改革方案中的另一重大变化在于，如果外国投资者被判违规或违法，他们可能会受到更为严厉的民事和刑事处罚，这一信息需要非常谨慎地传达，以免吓跑投资者。

此前，遭到刑事起诉的个人投资者最高可被罚款157,500澳元并监禁3年，而公司最高可被罚款786,500澳元。根据新的改革方案，个人最高可被罚款333万澳元并监禁10年，而公司最高可被罚款3,330万澳元。

民事处罚也作出了调整。个人可被罚款111万澳元或投资金额的75%（以收购或权益市场价值为代价，以较高价为准）。个人可被罚款的最高金额为5.55亿澳元。公司可被罚款1,110万澳元或投资金额的75%（以收购或权益市场价值为代价，以较高价为准）。公司可被罚款的最高金额为5.55亿澳元。

尽管上述处罚意在发挥有效的威慑作用，但可能导致投资者重新思考其投资计划。

（六）股票回购或选择性减资导致的权益增长需强制性审批

在此前的法律规定下，对于股份回购、行使赎回权或减资导致的权益增长，即使均已达到相关标准，是否属于FATA规定的重大行为或须报告行为，FIRB对这一问题未做详尽说明。

改革方案澄清此类事项属于需报告的重大行为。

（七）缩小放贷豁免的范围

有关放贷豁免的变革仅影响某些有意通过执行抵押或质押权直接取得国家安全业务权益的外国放贷人（即放贷人执行抵押或质押权时并不是仅委任专业接管人而直接收购国家安全业务权益）。这一改革早有预兆，符合政府在关键基础设施上的立场。改革确实填补了一个潜在的漏洞，即利用豁免避免关键基础设施的严格准入要求。

从事项目和基础设施融资的外国银行需要评估这一变化对其业务的影响。

（八）更严格的追踪规则

根据更严格的追踪规则，非公司制有限合伙受益权也将被追踪。

（九）建立外商所有权登记册，加强政府机构和相应别国机构之间的信息共享

即将建立的外商所有权登记册将由ATO管理，目的是加强相关政府机构之间的信息共享。该登记册将在新法律生效后的4年内开启。该登记册将合并并扩大若干现有农业土地、水资源权利和住宅房产外商所有权登记册的职能范围。外国人士将需登记其在澳大利亚土地、水资源权利和任何需经FIRB批准的收购交易中拥有的权益。登记册最终将与明显扩大的合规监管权力保持一致，使财长能够通过这一综合数据库来统计外国投资者的情况。

改革还引入了一系列措施，加强政府机构之间的信息共享。这些措施有望提升相关申请审查的一致性，并缩短相关机构评估申请的时间。

重要的是，新的登记册是非公开的，这与谨慎传达改革信息的思路一致。FIRB工作的保密性将得到维护。

此外，出于国家安全考虑，澳大利亚政府还制定了新的信息共享条款，以便能够与国际同类机构共享受保护的信息。

该措施也将增加外商在澳大利亚投资的成本，同时要求投资者能够监督自身对该制度的遵守情况。

（十）费用审查

根据新的改革，从2021年1月1日起，商业土地和实体及企业的收购申请费如下 ：

• 低于75,000澳元的收购，申请费为2,000澳元 ；

• 5,000万澳元以下的收购，申请费为6,350澳元 ；

• 5,000万澳元以上的收购，申请费为每5,000万澳元收费12,700澳元 ；及

• 超过20亿澳元的收购，申请费上限为50万澳元。

至于农业土地交易，从2021年1月1日起，收购申请费如下 ：

• 低于75,000澳元的收购，申请费为2,000澳元 ；

• 200万澳元以下的收购，申请费为6,350澳元 ；

• 200万澳元以上的收购，申请费为每200万澳元收费12,700澳元 ；及

• 超过8,000万澳元的收购，费用上限为50万澳元。

根据国家安全改革方案，自愿提交可审查的国家安全行动或财长“召集”审查的交易申请费仅为同类和同价值应通知行动的25%（75%折扣）。

申请豁免证明也要支付一定的费用，这样可以取得一系列收购方案的预先批准，而不需要单独寻求批准。

费用每年根据GDP物价指数调整。

结语

鉴于上述改革方案，我们预计，澳大利亚的外商投资环境将发生极大的改变。参照两项独立审查及针对敏感行业下调的审批门槛对拟议的收购交易开展评估，对投资者和律师来说都是一项挑战。

不管是已在澳大利亚投资的外国投资者，还是未来打算在此投资的外国投资者都需要了解这些改革的本质及他们将因此遭受的影响。

随着2015年的立法重写，外商投资审查从以经济政策为导向的审查转变为更具法律性的审查。此次改革将延续这种转变趋势，对敏感问题进行更严格、更深入的审查，这将耗费大量时间，并进一步增加本就高昂的审查成本。

虽然只有时间才能证明这次改革对澳大利亚及其经济的影响，但在奔向一个未知的未来的时候，投资者应做好应对动荡的准备。

来源：金杜研究院一带一路智库报告