出口管制合规迈入加速通道 ——《两用物项出口管制内部合规指南》简析_风闻

走出去智库观察

在国际环境不稳定、不确定因素增加背景下，中国出口经营者面临的合规风险和合规难度加大，商务部于4月28日对外公布《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》，为我国企业建立健全出口管制合规制度提供指南，利于有效防范化解国际化经营风险。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、金杜律师事务所合伙人刘新宇认为，此次《指南》的公布距《出口管制法》正式施行仅不到半年，再次表明了政府鼓励出口经营者建立并完善出口管制内部合规体系的鲜明立场**，**预计商务部还将继续推进其他一系列促进《出口管制法》落地的相关工作。

商务部此次出台的指南对企业出口合规管理有哪些具体指导作用？今天，走出去智库（CGGT）刊发刘新宇等律师的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参考**。**

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、企业参照《指南》相关原则和要素，建立包含全面风险评估、审查程序、应急措施（例如停止发货、追回在途货物等）在内的出口管制内部合规机制并有效运行，在发生出口管制违规事项时，可以据此主张构成从轻或减轻行政处罚的情节。

2、对于已经参照美国或者欧盟的相关指引建立了出口管理与合规计划的企业，也可以将中国《出口管制法》的相关要求以及《指南》规定的九个基本要素嵌入到原有的EMCP中，从而无需“另起炉灶”。

3、有效的出口管制内部合规机制，一方面可以避免企业出口管制违规事项的发生，从而避免企业受到有关部门的处罚并遭受声誉损失，另一方面还将使企业获得通用许可等便利措施，降低企业办理相关许可事宜的成本，此外还可以以此梳理企业的守法合规的方向和措施，有利于获得商业伙伴的信任。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/刘新宇 李佳 陈起超 陈露薇

金杜律师事务所引言

2021年4月28日傍晚，商务部发布《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（商务部公告2021年第10号，以下简称“10号公告”），与商务部2007年第69号公告《关于两用物项和技术出口经营者建立内部出口控制机制的指导意见》（以下简称“2007年《指导意见》”）相比，进一步完善了出口经营者内部合规制度的基本要素，新增了附件《两用物项出口管制内部合规指南》（以下简称“《指南》”），从实际操作层面为出口经营者提供了更详细的参考和指引[1]。

自2020年10月17日中国《出口管制法》公布并于12月1日起实施以来，不少企业都对《出口管制法》第五条提到的出口管制指南翘首以盼，期待着该指南能进一步明晰企业的出口管制合规要求，同时也为企业的合规实践提供具体参考。商务部产业安全与进出口管制局在《出口管制法》公布后也立即紧锣密鼓地推进《指南》的相关制定工作，先后赴江苏、深圳等地开展出口管制调研[2]，就《指南》事项征求包括地方政府主管部门、企业和律师在内的各方意见，在考虑行业现状、企业实践暨国际通行做法的基础上几易其稿。****此次《指南》的公布距《出口管制法》正式施行仅不到半年，再次表明了政府鼓励出口经营者建立并完善出口管制内部合规体系的鲜明立场，与此同时，《指南》的公布也为企业实务提供了切实的合规指引和参考，对稳定企业预期、规范企业出口管制合规行为也具有积极的指导作用。****在本文中，我们将对《指南》进行简要评述，并结合《指南》内容力图对《出口管制法》中的几个重要概念的未来走向进行研讨，供广大出口企业参考。

1、《指南》的效力问题

关于建立出口管制内部合规制度，《出口管制法》一审稿曾规定“出口经营者应当建立出口管制内部合规审查制度”，而二审稿和最终出台的《出口管制法》中将一审稿规定的“应当”二字删除。由此可见，《出口管制法》并未将建立出口管制内部合规制度规定为出口经营者的一项法定义务，而是秉承鼓励、引导出口经营者建立出口管制内部合规制度的宗旨和方针。

根据10号公告和《指南》前言的说明，《指南》本身也不具有任何强制性，其作用是****“为两用物项出口经营者提供具体指引和参考”，“出口经营者（包括高校、科研院所等相关单位）可参考指南内容，根据本单位业务特点和实际情况，建立和完善符合自身实际的出口管制内部合规制度”。****商务部在4月29日的例行新闻发布会上也强调“企业可结合自身情况进行调整” 。

另外，还需指出的是，《指南》作为一般性指引，仅具有指导和参考意义，企业参照《指南》建立出口管制合规制度后如仍发生违规事项，并不能完全免除其违规责任。但与此同时，10号公告沿袭了《出口管制法》第十四条，规定“根据内部合规机制建设和运行情况，给予出口经营者相应许可便利”，凸显了“诚信守法便利”原则。并且，10号公告还强调了《行政处罚法》第三十二条第一项[3]在出口管制领域的适用，规定“违反两用物项出口管制管理规定，但有主动消除或者减轻违法行为危害后果等情形的，依法从轻或减轻行政处罚”。因此，企业参照《指南》相关原则和要素，建立包含全面风险评估、审查程序、应急措施（例如停止发货、追回在途货物等）在内的出口管制内部合规机制并有效运行，在发生出口管制违规事项时，可以据此主张构成从轻或减轻行政处罚的情节。

2、与国际接轨的体系

《指南》包含九个基本要素：一是拟定政策声明，二是建立组织机构，三是全面风险评估，四是确立审查程序，五是制定应急措施，六是开展教育培训，七是完善合规审计，八是保留档案资料，九是编制管理手册。这九大要素既学习和借鉴了国际上在出口管制管理领域较为成熟的国家及地区的经验，同时也充分考虑了我国具体国情和企业实际。鉴于其具有与国际接轨的特点，客观上可以为面临各国交叉监管的企业的出口管制合规减负。

举例来说，对于已经参照美国或者欧盟的相关指引建立了出口管理与合规计划（Export Management and Compliance Program，以下简称“EMCP”）的企业，也可以将中国《出口管制法》的相关要求以及《指南》规定的九个基本要素嵌入到原有的EMCP中，从而无需“另起炉灶”。而对于此前并未建立任何出口管制内部合规制度的企业，则可以在参照《指南》的基础上，建立符合企业自身情况的出口管制内部合规制度后，如企业业务涉及或可能涉及美国、欧盟、日本等国家或地区的管制物项的进出口业务，届时也可以在已有制度上再具体结合相关国家的要求升级完善或调整现有制度，并最终为企业的合规运营设定合理的风险控制标准，用以控制及指导日常经营活动，从而更好地应对各国交叉监管的合规红线。

3、《指南》的新增要素

2007年《指导意见》中提到的企业内部出口控制机制的基本要素有：拟定政策声明、 建立组织机构、制定审查程序、编制管理手册、开展教育培训、保留资料档案等六项。和2007年《指导意见》相比，《指南》在基本要素方面新增了全面风险评估、制定应急措施、完善合规审计这三个要素。

****•全面风险评估：****全面风险评估是出口管制内部合规制度的基础。出口经营者通过对经营物项、客户、出口国家和地区情况等各方面进行全面风险评估，识别易发生违规风险的业务环节，有助于企业更有针对性地建立适应自身情况和需求的出口管制内部合规制度，将有限的合规资源更多投入重点领域，使出口管制内部合规控制达到事半功倍的效果。

****•制定应急措施：****制定应急措施并有效落实将起到“安全阀”的作用。通过畅通的内部和外部报告程序，可以及时发现违规隐患，将更多潜在问题扼杀在摇篮中，避免严重违法违规行为的发生。此外，《指南》中建议采取的补救措施还包括“必要情况下由出口管制合规部门向国家出口管制管理部门报告”，我们推测，不排除未来商务部在出口管制领域会参考并引入类似海关监管领域的“主动披露制度”，对主动报告其出口管制违法行为、愿意配合调查并接受处理的出口经营者，依法从轻或者减轻处罚，符合一定条件的甚至不排除可以免于行政处罚。

****•完善合规审计：****合规审计属于对出口管制内部合规制度持续跟踪和改进所必不可少的机制，用以评估企业所建立的出口管制内部合规制度是否与自身经营活动相适应、在实际操作中是否得以有效执行和落实、是否起到了识别和防范违规风险的实效，从而保障出口管制内部制度的有效运行，提高企业内部合规管理水平。

不难看出，新增的三个要素对一个完善的出口管制内部合规制度而言都是不可或缺的。《指南》对2007年《指导意见》的修改和完善，使得商务部对企业建立出口管制内部合规制度的指引更加严谨和科学、更具有可操作性。

此外，为了能够给企业提供更多参考，《指南》还在2007年《指导意见》的基础上做了很大程度的细化，对每个要素都分别从该要素的主要内容和实施要点两个方面进行了比较详实而具体的说明，其中还提供了一些参考示例和可供使用的参考表格，大大方便了企业的理解和参照适用。

4、几个要点问题的理解

《出口管制法》公布后，其中新纳入管制范围的“视同出口”“再出口”等行为将如何监管一直备受广大企业的关注，许多正在着手建立出口管制内部合规制度的企业也对是否要在制度中纳入“视同出口”控制的相关内容抱有疑惑。

《指南》在“全面风险评估”要素下，规定“如有雇用外籍员工从事受控技术相关工作、在贸易展上发布受控技术相关信息等情况，需按照法律法规要求申请许可证”。据此，我们倾向于理解，雇佣外籍员工从事受控技术相关工作等行为属于《出口管制法》第二条规定的“中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项”的行为，依法需要向商务部申领许可证后方可进行。而针对“再出口”的问题，尤其是关于含有中国管制物项的外国产品是否受到再出口制度的管辖，《指南》中暂未设置相关内容，因此仍有待后续出台的《出口管制法》相关配套法规或者其他文件予以进一步明确。

此外，关于广大企业一直以来较为关心的对含有受管制材料、零部件的物项是否要按照管制物项进行管理这一问题，最终公布的《指南》中对此问题并未进行规定。我们推测，可能是因为考虑到管制物项涉及多个领域，“含有”的情形也多种多样，所以在国家出口管制管理部门没有针对不同情况制定“含有”的具体标准之前，要求企业对该等物项按照管制物项进行管理在实践中会存在一定困难，因而最终在《指南》中没有言及该领域的话题。从监管逻辑上看，未来国家出口管制管理部门可能会对此问题进行进一步调研。

5、《指南》规定的出口管制合规组织结构和公司治理结构的关系

根据《公司法》规定，公司治理结构通常由股东会或者股东大会、董事会或者执行董事、监事会或者监事、总经理、副总经理以及其他高级管理人员组成。而出口管制内部合规机制的组织机构在一些权限方面可能和公司治理结构存在一定的矛盾。就此，10号公告强调了独立性原则，规定“内部合规机制是出口经营者管理制度的重要组成部分，在经营管理体系中独立存在”，并且“对违反国家出口管制法律法规的行为，内部合规机制可行使一票否决权”。从这个角度来看，内部合规机制对于出口管制违法违规行为的一票否决权，高于经营管理层对于日常经营管理事项、以及董事会对于重大交易的决策权。

并且，《指南》规定，企业主要负责人是出口管制合规第一责任人，把加强出口管制合规管理作为企业主要负责人职责的重要内容。关于“企业主要负责人”，根据企业具体情况而有所不同，通常总经理或者副总经理可能会作为“企业主要负责人”，从而成为出口管制合规第一责任人。

结语

《指南》是商务部引导出口经营者建立出口管制内部合规制度的重要举措。在《指南》发布后，我们预计，商务部还将继续推进其他一系列促进《出口管制法》落地的相关工作，例如针对《指南》组织开展宣传培训，制定给予建立出口管制内部合规制度且运行良好的出口经营者相应便利措施的具体办法，进一步提升出口管制合规咨询方面服务的能力等。

****有效的出口管制内部合规机制，一方面可以避免企业出口管制违规事项的发生，从而避免企业受到有关部门的处罚并遭受声誉损失，另一方面还将使企业获得通用许可等便利措施，降低企业办理相关许可事宜的成本，此外还可以以此梳理企业的守法合规的方向和措施，有利于获得商业伙伴的信任。****从国家部委的频繁发文的鼓励信号中也不难想见，对于建立良好的出口管制内部合规制度的企业的政策支持今后还将进一步扩大。因此我们建议，广大涉及两用物项出口的企业应尽早参照《指南》，并根据需要聘请律所等专业机构协助建立出口管制内部合规制度，并持续关注有关方面的最新进展。

脚注：

[1]参见《商务部召开例行新闻发布会（2021年4月29日）》，http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20210429.shtml。

[2] 参见《支陆逊局长带队赴江苏开展出口管制工作调研》http://aqygzj.mofcom.gov.cn/article/gzdt/202011/20201103017565.shtml ，《武雪峰副局长带队赴深圳调研出口管制合规工作》http://aqygzj.mofcom.gov.cn/article/gzdt/202012/20201203020679.shtml。

[3]《行政处罚法》（2021年修订）第三十二条第一项：当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

来源：金杜研究院