中欧投资协定带来哪些利好？与欧盟FDI审查框架存在哪些潜在冲突？_风闻

走出去智库观察

近日，北京市商务局对外经济合作处组织关于《中欧投资协定》的讲座，由走出去智库承办，解读中欧投资机遇与相关政策，并分析对北京市建设中国（北京）自由贸易试验区与国家服务业扩大开放综合示范区的影响，助力北京企业与欧盟企业的投资合作。

走出去智库(CGGT)特约法律专家、中资企业投资欧洲的法律专家、大成Dentons卢森堡分所合伙人章少辉在主旨演讲中认为，由于中欧投资协定采用准入前国民待遇加负面清单模式，与欧盟外资审查制度存在潜在冲突，因而在协议生效之前，中国投资者应对战略领域的FDI审查问题有足够的认识，且在市场分析阶段就着手进行全面的风险评估。

今天，走出去智库(CGGT)刊发章少辉律师关于**《中欧投资协定》**的分析文章，供关注中欧投资的企业管理者参阅。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/章少辉博士**

大成Dentons卢森堡分所合伙人

自2008年经济危机后，中国在欧盟的投资开始增长。2009年，中国在欧投资约为20亿欧元，而2015年，该数额超过200亿欧元，在仅仅6年内增长了10倍。2016年，中国在欧投资达到350亿欧元的总额，与2015年相比增长了77%，与2009年相比增长了超过17.5倍。但在2017年之后，受国内加强对外投资监管和国际形势影响，中欧投资急剧回落。

一、中欧CAI的背景、谈判和文本

1、背景

早在2008年，中美双边投资协定（BIT: Bilateral Investment Treaty）就已经启动，但始终没有取得实质性突破。2012年中美重启谈判。2013年，中国国家主席习近平和美国总统奥巴马在加州庄园会晤期间，中方承诺以准入前国民待遇加负面清单的方式同美国开展投资协定谈判。

2015年3月，中美BIT谈判经过7年长跑，历经19轮谈判，终于完成文本谈判，进入负面清单谈判环节。6月，双方首次交换了负面清单出价，正式开启负面清单谈判，标志着谈判进入新阶段。从此次提交的负面清单来看，中方将重点扩大服务业和一般制造业开放，把外商投资限制类条目缩减一半；美方列举了关键基础设施、重要技术、国家安全三项，但对此均未作定义。9月9日，在第21轮谈判中，双方按照第七轮中美战略与经济对话中的承诺，交换了各自的负面清单改进出价，均提出了进一步的市场开放举措，提高了负面清单的质量。

截止目前，中美两国已在2016年底于华盛顿完成第31轮磋商，并交换第3次负面清单改进出价。2017年特朗普上台之后发起中美贸易战，中美BIT谈判搁置。

目前，欧美双边关系进入新格局时期，欧盟相对美国的独立意识加强。同时，英国脱欧也促进了中欧合作进程。另外，德国作为理事会轮值主席也推动了谈判的进展。

由此来看，中欧全面投资协定（CAI：Comprehensive Agreement on Investment）的谈判“天时，地利和人和”，顺利签定可谓水到渠成。

2、谈判

中欧双边投资协定的谈判倡议最早可以追溯到2012年2月中欧峰会。谈判的决定始于2013年11月底开始的第16次中国-欧盟领导人会晤期间。首轮谈判定于2014年1月在北京市举行，此后中欧之间历经7年的35次谈判。

2020年12月30日晚，中国国家主席习近平通过视频连线与欧盟领导人及德国总理默克尔、法国总统马克龙举行会晤，共同宣布如期完成中欧投资协定谈判。

3、文本

需要注意的是，目前中欧达成的只是谈判框架，具体协定的文本还有待起草和协商，仍有一些因素可能延缓甚至影响该协议的生效。

二、中欧CAI的框架内容

中欧投资协定的主要内容包括以下四方面：

1.改善双方市场准入条件：

  ●准入前国民待遇加负面清单模式。

  ●排除领域：视听服务业，航空运输业，政府行使职权的活动，等等。 

  ●欧盟方面的具体承诺： 

1）欧盟服务行业已经在关贸总协定框架下很大程度开放； 

2）但是欧盟也有一些额外的承诺：尤其是制造业领域；

3）欧盟的敏感行业，比如能源基础设施、农业、渔业、矿业和公共服务行业等等，受到良好的保护。也就是说，欧盟的敏感行业保留目前的政策空间，不需要进一步开放。 

●中国方面的具体承诺。

●中国在CAI协定之下，作出重大的高于关贸总协定的诸多承诺。

2.加强公平竞争环境：

●对国企进一步规管。

●强制技术转让。 

●补贴透明度。 

3.确保投资环境和监管程序清晰、公平和透明：

●国内监管。

●透明度和标准制定。 

4.改善劳工标准，支持可持续发展：

●承诺不降低劳工和环境保护标准，以吸引投资。

●承诺实施巴黎协定等环保国际公约。

●承诺切实实施国际劳工组织公约。

●促进公司社会责任。

●可持续发展的专门机构。

●定制争端解决机构。

三、中欧CAI 的落实前景及潜在冲突

1.中欧CAI的落实前景

目前，中欧达成的只是谈判框架，具体协定的文本还有待起草和协商，仍有一些因素可能延缓甚至影响该协议的生效。

从欧盟方面来看，协定的最终文本还需要经过欧盟议会和理事会的批准。

据预测，《中欧投资协定》的最早生效时间将为2022年。

2.中欧CAI的潜在冲突

目前，中国与欧盟27国除了爱尔兰之外，目前有26个BIT现行有效。CAI与BIT的潜在冲突包括内容冲突和效力冲突，存在是否替换目前26个BIT的问题。

同时， CAI采用准入前国民待遇加负面清单模式，与欧盟外资审查制度存在潜在冲突，排除领域包括视听服务业、航空运输业、政府行使职权的活动等。另外，欧盟服务行业已经在关贸总协定框架下很大程度开放，也有一些额外的承诺，尤其是制造业领域。在欧盟的敏感行业，比如能源基础设施、农业、渔业、矿业和公共服务行业等受到良好的保护。也就是说，欧盟的敏感行业保留目前的政策空间，不需要进一步开放。

既然CAI规定准入前国民待遇加负面清单模式，那么中资企业收购欧盟目标公司，将如何合法争取免除欧盟外资审查制度审查领域覆盖的某些行业和部门？我认为这有待CAI文本的出台，但在此之前可以进一步探讨。

四、欧盟外资审查制度及其对中国投资的影响

2019年3月5日，欧盟理事会通过了一项条例，以安全与公共秩序为基础，建立对进入欧盟的外国直接投资（FDI）的审查框架（下称：“条例”）。 

欧盟FDI审查框架的条例，于2019年4月1日起生效。此后，欧盟成员国和委员会将有18个月的缓冲期 （至2020年10月1日）为保障新机制的实施而做出必要安排。

这意味着与美国的CFIUS审查相似，进入欧盟的重大FDI将受到严格的审查和批准流程的限制。

1.实质性要求

条例不要求成员国建立或者维持FDI审查机制,其目的是为成员国创立起有利的框架，使其得以建立审查机制，并保证机制基本要求得到满足。

2.FDI审查

欧盟成员国可以在国家安全或者公共秩序的基础上，维护、修改或者通过FDI审查机制，即欧盟委员会与成员国都有审查FDI的权力，但欧盟委员会应当在欧盟利益可能被FDI影响时行使专有权力。

当本国FDI审查机制符合条例草案的情况下，欧盟成员国可以维护现有机制。只要条例草案的基本要求通过国内法律得到满足，欧盟成员国甚至可以不建立任何审查机制。

3.审查考量的因素

欧盟委员会给出了一份在决定FDI是否可能影响安全与公共秩序时应当考量的因素不完整列表，其中包括：

（a）关键基础设施，包括能源、运输、水资源、卫生、通信、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、选举或金融基础设施和敏感设施，以及对使用这种基础设施至关重要的土地和房地产；

（b）关键技术和军民两用技术，包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源储存、量子和核技术以及纳米技术和生物技术；

（c）关键投入品，包括能源或原材料以及粮食的供应安全；

（d）访问敏感信息，包括个人数据或控制此类信息的能力；

（e）媒体自由和多元化。

此外，欧盟成员国和委员会也可以考虑：

(a)外国投资者是否由第三国政府直接或间接控制，包括通过所有权结构或重大投资进行控制；

(b)外国投资者是否已参与影响欧盟成员国安全或公共秩序的活动；

(c)外国投资者是否存在从事非法或犯罪活动的严重风险。

五、欧盟FDI审查框架会对中国投资带来什么样的影响？

虽然与CFIUS没有真正的可比性，欧盟FDI审查框架一旦生效，将对来自第三国，尤其是来自中国的FDI，产生重大影响。

欧盟审查条例目的在于：

“寻求（1）提高成员国与欧盟委员会间对战略投资（包括跨境投资）的透明度；（2）在没有审查机制的成员国间（仅12个成员国中存在审查机制），提高对战略领域FDI问题的认识；（3）提出安全问题，并将对具体问题的决定权留给成员国；以及（d）允许欧盟委员会审查影响欧盟利益的FDI，意即涉及欧盟资金的、或者通过欧盟立法成立的项目。”

在这样的背景下，我们可以想象，首要影响的应当在于，对中方在欧洲的收购，尤其是对涉及战略领域的收购，将存在比以往更高的敏感度。对外国投资者，某些战略领域的准入将受到限制，甚至被简单地排除在外，尤其是在于关键基础建设、关键技术、关键投入品供应安全，以及敏感信息获取有关的领域。

其次，涉及欧盟战略领域的FDI交易的复杂性与不确定性必将提高。除了传统的收购步骤，例如市场调查、财务咨询、尽职调查、股权转让协议（SPA）、交易融资与交易交割等之外，还可能增加一项复杂、不确定且耗时的境外直接投资审查程序。因此，项目的不确定性将增加，并且可能在交易交割后还持续很长一段时间。

最后，对那些涉及FDI审查程序的交易成本将明显高于以往。

六、给中国投资者的建议

即使在协议生效之前，中国投资者亦应对战略领域的FDI审查问题有着足够的认识，且当在市场分析阶段，就着手进行全面的风险评估。如果决定项目继续进行，中国投资者还应与将进行投资的欧盟成员国密切合作，以确保他们对交易的支持。

在此阶段，国际战略投资团队以及投资顾问可以在判断对欧盟成员国收购计划是否会被看作对欧盟安全与公共秩序存在严重威胁的问题上提供重要的建议。投资方应当进行深入客观的分析和评测来评估投资风险。

在交易阶段，尤其是在起草股权转让协议时，在先决条件章节中应当设定一系列条款和机制。这样，如果交易被欧盟国家当局拒绝，或欧盟发布否定意见，双方（尤其是中方）可以在没有损害、损失且毋须赔偿的情况下退出。

最后，即使交易交割后，也可能发生交割后的FDI审查。因此，建议在股权转让协议中为此类情形约定好相应的救济条款。