Facebook击败FTC是垄断权力的反托拉斯教训-彭博社
Matt Levine
昨天，一位美国联邦法官驳回了美国联邦贸易委员会和一群州检察长提起的两起反垄断诉讼，称Facebook公司在社交网络上拥有垄断地位。Facebook的投资者通过购买其股票并将其市值推高至1万亿美元以上来庆祝，也许有点太明显了？“什么，我们这个小公司，一个垄断？不，遗憾的是，我们只是一个在这个疯狂世界中努力生存的初创公司，”马克·扎克伯格可能会紧张地说，试图站在你和显示他的公司现在价值1万亿美元的股票行情之间。我不知道，1万亿美元听起来像是一个垄断吗？
这个Facebook案件的基本问题在于这样。要赢得一起反垄断诉讼，政府必须证明Facebook在某个相关市场上拥有“垄断力量”。垄断力量具体指的是能够将价格提高到竞争水平以上的能力。这就是法官的意见提出的问题[1]：
垄断力量是“控制价格或排除竞争的力量”，因此一个公司如果能够有利地将价格提高到远高于竞争水平，那么它就是垄断者。如果原告能够直接证明“公司实际上已经这样做了，那么垄断力量的存在就是明显的。”然而，由于这样的证据很少见，原告和法院通常会通过间接或“间接证据”来推断垄断力量，即从“公司在相关市场上拥有主导份额”中推断出来。因为“市场力量只有在持久存在时才有意义”，通过提供相关市场及其份额的间接方法进行的原告还必须证明存在“进入市场的障碍”。
好的。现在，什么是相关市场？政府认为，并且法院接受了，市场是“个人社交网络（PSN）服务”。我不会讨论这个市场的定义，因为你可能已经大致明白了。（Facebook反对说这不是一个明确定义的市场，“显然人们也知道如何通过许多其他技术与家人和朋友连接和分享，比如电子邮件、消息传递、照片分享和视频聊天”，但无所谓。Facebook此前曾辩称自己不是垄断者，因为它在“人们与其他人连接的领域”中竞争，所以它的竞争对手包括，比如，与朋友一起吃饭。）
所以问题是：Facebook的主导地位是否使其有权单方面提高社交网络的价格？如果政府能够指出Facebook曾经提高过价格的例子，比如在你的时间轴上发布宝宝照片（“如果原告能够提供直接证据表明‘公司实际上已经成功这样做，垄断权的存在是明显的’”），那政府将很容易证明自己的案件。但当然它做不到，因为Facebook从未提高过在Facebook（或Instagram）上发布或查看内容的价格，因为现代个人社交网络网站的一个基本特征是它们是免费的并且由广告支持。
你可以想象一个替代理论，即政府认为Facebook在在线广告领域垄断（不太可能），或者在“社交网络网站上的在线广告”领域垄断（很难争辩这是一个相关的反垄断市场），并且它可以利用这种权力提高向广告客户收费的价格。也就是说，你可以想象政府争辩说Facebook对其付费客户（广告客户）可能会或已经像垄断者一样行事，而不是对其非付费社交网络客户。但政府并没有提出这些观点。
相反，它认为Facebook在个人社交网络市场上占据主导地位，是一家垄断者，这意味着它可能会提高价格。我认为这不是一个荒谬的论点；人们显然从社交网络中获得了很多效用，而这种效用主要来自网络效应，如果Facebook开始收费，我相信很多人会选择支付费用，而不是尝试切换到一些他们的朋友不在的其他网络。但政府并没有很好地阐明这一观点。法官写道：
尽管法院如前所述认为所声称的产品市场轮廓是合理的，但投诉显然缺乏关于消费者转换偏好的具体事实陈述。鉴于这种薄弱的表现，以及PSN服务产品市场在一开始就有些“特殊”，法院必须要求原告的市场份额指控更加有力。然而，事实上，这些指控甚至更加暂时：FTC仅声称自2011年以来Facebook一直“在美国个人社交网络市场中保持着主导地位（超过60%）”，并且“在美国不存在其他规模相当的社交网络。” 就是这样。这些指控 —— 甚至没有提供过去十年中任何时间点Facebook市场份额的估计实际数字或范围 —— 最终未能合理地证明Facebook拥有市场力量。…
即使承认仅仅声称市场份额“超过60%”有时可能是可以接受的，但在这种情况下是不够的，原告甚至没有声称他们在衡量什么。事实上，在其反对意见中，FTC明确表示它不需要“指定[…]用于计算Facebook市场份额的哪些[…]指标[…]或[…]‘方法’。” 在涉及更典型商品市场的案例中，法院也许可以合理推断原告是如何得出其计算结果的 —— 例如，按总收入比例或销售单位比例。然而，正如上述市场定义分析所强调的，这里涉及的市场在许多方面都是不寻常的，其中产品并不以价格出售，这意味着PSN服务并不从用户那里直接获得收入。因此，法院无法准确理解机构的“60%以上”数字到底指的是什么，更不用说能够推断出可能证实它的基本事实了。
他得出结论：
这里法院的决定并不是基于某种诉讼技术性或者反垄断法的晦涩特征。相反，市场力量的存在是任何垄断索赔的核心。正如最高法院在Twombly案中解释的那样，它本身就是一起反垄断案件，“[一个]地方法院在允许潜在的大规模事实争议继续之前，必须坚持在诉讼中要求一定的具体性。” 在这里，这个法院必须行使这种权力。FTC的投诉几乎没有提到Facebook实际上在一个正确定义的反垄断产品市场中拥有多少权力，以及仍然拥有多少权力。这几乎就好像该机构期望法院简单地点头认同Facebook是一个垄断者的传统智慧。毕竟，没有人听到2010年电影《社交网络》的标题会想知道它是关于哪家公司的。然而，无论对公众意味着什么，“垄断权力”都是联邦法律下一个具有明确经济含义的术语：在一个正确定义的市场中有能力盈利地提高价格或者排除竞争。仅仅声称被告公司在一个不寻常、不直观的产品市场中拥有超过60%的份额——这个市场的界限只有些许勾勒出来，市场内的参与者几乎完全未指明——是不够的。因此，FTC没有达到其诉讼责任。
话虽如此，政府的立场并不疯狂，只是没有详细阐述，所以法官驳回了投诉，但建议FTC应该再试一次，更具体一些。[2]也许FTC会重新提交一份投诉，提出更清晰的论点，证明Facebook拥有市场力量，然后可以继续讨论Facebook是否滥用了这种权力，比如排除竞争对手。[3]在彭博观点网站，Tae Kim写道“对于机构来说，想出所需的支持文件不应该是困难的”，并且“任何重新提起的法律诉讼也很可能是强有力的。”
但在某些方面，意见中最重要的句子是：“这几乎就好像该机构期望法院简单地点头，认同Facebook是一个垄断者。” 完全有可能：
- Facebook在传统反垄断意义上可能并没有社交网络垄断地位，因为它无法单方面提高（从零开始）在线发布婴儿照片的价格，但是
- Facebook在某种口头上但重要的意义上确实在社交网络中拥有垄断地位，因为有大量人花费大量时间在Facebook产品（Facebook、Instagram、WhatsApp）上，这给予Facebook巨大的政治、社会和经济权力，一些政府对企业规模的监管者——一些反垄断监管者——应该有能力监督这种权力。
引人注目的是，对Facebook裁决的一个立即普遍反应是，如果Facebook不违法，我们需要改变法律。来自华尔街日报：
宾夕法尼亚大学法学教授赫伯特·霍文坎普表示，尽管FTC可能有办法修改其指控以至少让其案件脱颖而出，但周一的裁决几乎肯定会增加国会呼吁通过新的反垄断立法。
“这表明反垄断法不够好，”霍文坎普先生谈到这些裁决时说。“这几乎会让现有的反垄断法能够胜任的想法受到相当大的冷水浇灭。”
彭博社：
“看待这些案例，人们很容易得出这样的感觉，即现行的反垄断法无法解决主导科技公司所带来的问题，”科罗拉多大学法学院教授布雷克·里德（Blake Reid）表示。
《纽约时报：
“美国联邦贸易委员会对Facebook的案件的最新进展表明，迫切需要进行反垄断改革，”科罗拉多州共和党众议员肯·巴克（Ken Buck）表示，他也是反垄断法案的共同发起人。“国会需要为我们的反垄断执法者提供额外的工具和资源，以打击从事反竞争行为的大型科技公司。”
这一裁决对于正在华盛顿蓬勃发展的反垄断运动是一个打击。这个案件最重要的一点是：对于大型科技公司的垄断案件与当前法律不一致。需要确定的是，根据法律和其他案件的裁决，Facebook的行为是否违法。答案似乎是否定的。
法官的裁决也为那些认为法律无法有效约束大型科技公司的人提供了证据。
理论认为，即使主导市值万亿美元的科技公司不会（甚至不能）提高消费者的价格，这些巨头公司可能具有社会、政治和经济权力，这种权力并不在标准的美国反垄断法关注的消费者福利范围内。这种理论有时被称为“嬉皮士反垄断”，其主要支持者可能是莉娜·汗，她于两周前宣誓就任FTC主席。我认为汗的FTC确实希望“法院简单地认同Facebook是垄断者”；我认为很多人，包括汗在内，认为这种传统智慧捕捉到了重要的东西，如果我们当前的反垄断法不同意，那么法律就是错误的。
一个科技商业模式
过去，我们常常谈论“MoviePass经济”，即许多初创公司通过使用风险投资家的资金来补贴消费者，展示快速用户增长的商业模式。这个示意模型是：
- 从亲朋好友那里筹集一百万美元。
- 建立一个唯一功能是给人们10美元注册奖励的应用程序。
- 第一个月有一百人注册，应用程序的口碑传开，第二个月有99,900人注册。
- 你拥有一个庞大且热情的用户群体，增长率惊人，这是风险投资家喜欢的。
- 以巨额估值从风险投资家那里再筹集10亿美元，为创始人兑现几亿美元。
- 第6步是一个谜。
显然，在实践中很少会完全按照这种方式运作；这种交易不是“直接向客户发放10美元”，而是“以远低于成本的价格向客户销售理想的商品或服务，由风险投资家资助”。显然，风险投资家不会这样描述；他们会说你正在寻求用户增长以实现规模化，一旦实现规模化，你的单位成本将下降，你将变得盈利。
由于各种原因（公司失败或上市，他们开始将价格提高到经济水平等），这种经济已经不再是过去的模样。但原则是好的。如果你是一家科技公司，有人愿意直接给你数十亿美元用于发放给用户，你应该能够实现快速增长和高估值。“但实际上发放数十亿美元并不容易，”你可能会说，“这需要良好的用户界面设计和对客户获取的深思熟虑，而美国的支付系统很复杂，因此你需要构建一个与银行进行接口的架构来进行支付”，但你意识到你听起来多么荒谬吗？是的，执行“直接发放数十亿美元”是复杂的，但在其核心，这是一个相当简单的商业模式。关键的诀窍是找到愿意给你数十亿美元的人。
去年，美国政府决定向企业发放数十亿美元，以可宽恕的政府担保贷款形式发放，支票保护计划。这为科技公司创造了一个巨大的机会：
两家小公司突然崛起，并通过技术和广告的巧妙结合——以及对大银行错失的机会的执着追求——找到了帮助这些企业的方法。他们也帮助了自己。根据《纽约时报》的分析，这两家公司为他们的工作可能收取超过30亿美元的费用——远远超过5200家参与贷款的银行中的任何一家。
其中一家公司Blueacorn，在疫情爆发前并不存在。另一家公司Womply，成立于十年前，销售营销软件。但今年，它们成为了支票保护计划的突破性明星，这是政府为小企业提供的8000亿美元的救助计划。根据《纽约时报》的分析，这两家公司今年处理了三分之一的所有PPP贷款。
对于小额PPP贷款（低于50000美元），政府将向银行支付贷款金额的50%的费用，最高不超过2500美元。对于没有信用风险的贷款来说，这是相当不错的！但很多银行实际上并不会去追寻“无利可图的独立企业”来给他们提供无风险的贷款，因为这通常不是一件事情。所以Blueacorn和Womply出现了，并说，看，我们是科技公司，我们可以建立一个网页，我们可以购买广告：
“符合条件的人可以免费获得现金，”Facebook上的Blueacorn广告写道。Womply的横幅装饰着广告牌和纽约市的公交车。“最高可获得5万美元的PPP贷款，”其中一条写道。“立即申请！”
通过广告宣传可以免费获得现金，他们成功地吸引了大批客户，这可能是一件容易的事情，但显然足够困难，以至于其他人都没有做到。然后他们与银行合作，为客户获取PPP贷款，并从中获取了银行费用的大部分，现在他们的创始人因为在一年内将政府资金输送给小企业而成为富可敌国。我希望这些创始人能利用他们的数十亿美元资助古典自由主义智库、海上城市和加密货币项目。“作为自给自足的科技亿万富翁，”他们可以说，“我们理解创业精神的重要性，以及如何突破政府监管和繁文缛节，我们担心美国正在接受社会主义。”
我想明确指出，我对此没有任何意见。美国政府确实想解决一个真正的宏观经济问题，坦率地说，也是一个人道主义问题：它希望迅速向小企业注入数十亿美元，以在新冠疫情期间维持经济稳定。为了做到这一点，需要一定的贷款管理和业务评估技能，而政府缺乏这些技能，但银行具备，因此政府将问题外包给了银行；这还需要解决一些用户界面和客户获取问题，银行和政府都不擅长处理，因此他们实际上将这些问题外包给了一些科技公司，以试探性的方式。解决这些问题的科技公司提供了重要的服务，并获得了巨额财富。不过，另一种说法是，美国政府支付这些人30亿美元来建立一些网站和购买一些公交车广告，回过头来看，这感觉有些奇怪。
中央银行数字货币（CBDCs）
显然，如果你从头开始设计这个世界，你可能会说，如果政府想给人们发钱，它应该有比希望一些科技公司会想到“嘿，如果我们在公交车上做广告会怎样？”更好的方式。例如，如果每个人都有一个与中央银行的账户，政府说“让我们往每个人的账户里存入1万美元”，那将会在很大程度上完成PPP的工作（当然不是全部），而且大致上没有（额外的）行政成本。在现实世界中，人们在不同的银行有账户，有些人根本没有银行账户，还有欺诈等等，最终你会支付30亿美元给一些科技公司来管理这个项目。但很容易想象一个世界，每个人都有一个中央银行的账户，其中一些问题是完全微不足道的。
这里是一篇演讲，美国联邦储备委员会监督副主席兰德尔·夸尔斯（Randal Quarles）昨天发表的关于中央银行数字货币（CBDCs）的演讲。像我一样，夸尔斯讨厌这个名字：美元已经本质上是一种数字货币。
我的第一个观察是，普通大众已经主要使用数字美元进行交易——通过在我们的商业银行账户之间发送和接收电子余额。这些数字美元不是CBDC，因为它们是商业银行的负债，而不是联邦储备系统的负债。然而，值得注意的是，商业银行的数字美元在联邦保险下最高可达25万美元，这意味着对于这个金额以内的存款——也就是基本上所有美国的零售存款——它们和中央银行的负债一样可靠。
美联储还直接向商业银行和某些其他金融机构提供数字美元。联邦法律允许这些金融机构在联邦储备系统保持账户，并从中获得支付服务。联邦储备账户中的余额通过为美国经济提供一个安全和流动的结算资产，发挥着至关重要的金融稳定功能。
但关键是CBDC的想法涉及在一定程度上削弱银行的中介作用：
关键区别在于，当大多数评论员猜测美联储CBDC时，他们假设它将直接向普通公众提供。这种性质的CBDC可以采取不同形式。一种是基于账户的模型，其中美联储将直接向普通公众提供个人账户。与美联储目前向金融机构提供的账户类似，账户持有人可以通过向他们的美联储账户借记或贷记来发送和接收资金。
另一种CBDC模型可能涉及不在美联储账户中维护的CBDC。这种形式的CBDC将更接近于现金的数字等价物。像现金一样，它将代表对美联储的索赔，但可能可以从人传给人（像纸币）或通过中介传输。
Quarles并不喜欢这个想法。他认为（我认为是正确的）美联储CBDC实际上并不是维护美元全球主导地位所必需的，他认为加密稳定币项目不会对美元（或金融稳定）构成威胁，而实际上是一个好主意。他也不认为CBDC会有助于金融包容性：
CBDC支持者提出的第二个广泛论点是，美联储CBDC将提高那些由于费用、对银行的不信任或其他原因而没有银行账户的人们对数字支付的获取。这是一个值得追求的目标。然而，我认为我们可以通过采取措施使廉价、基本的商业银行账户更容易获得，来更有效地促进金融包容性，这些账户是在金融赋权基金与许多地方联盟之间合作开发的Bank On账户。在2011年至2019年间，无银行账户的家庭比例从8.2%下降到估计的5.4%。银行和监管机构正在努力进一步减少这一比例。我远非相信CBDC是增加金融包容性的最佳方法，甚至是有效的方法。
我认为在谈到Womply和Blueacorn之后，值得阅读那段文字：当前的银行体系是否特别擅长为需要的人提供少量金融服务？
另一方面，在阅读Womply和Blueacorn的故事之后，你可能会对这个表示同情：
最后一个风险是，开发美联储的数字货币可能会对美联储造成昂贵和难以管理的问题。美联储的数字货币本质上可以将美联储建立为向普通公众提供零售银行服务。这意味着引入大规模、资源密集型的中央银行基础设施。我们需要考虑数字货币的潜在用例是否能够证明这些成本和美联储责任的扩展到陌生活动的合理性，以及与这种扩展相伴随的美联储授权的政治化风险。
美联储的业务是提供一个电子分类账，相对较少数量的相对复杂的银行和机构可以在其中保留他们的美元。而提供一个让数百万普通人保留他们的美元的电子分类账业务将需要不同的技能，而这些技能在实践中并不是微不足道的。你需要在公交车上投放广告，并告诉人们如何在忘记密码时重置密码。此外还有洗钱问题：
至关重要的是，我们还需要确保数字货币不会促进非法活动。《银行保密法》目前要求商业银行采取措施防范洗钱。决策者需要考虑是否美联储的数字货币是否可以设计一个类似的反洗钱制度，但设计一个既尊重个人隐私又适当减少洗钱风险的数字货币可能是具有挑战性的。
如果联邦储备系统因帮助犯罪分子而陷入麻烦，那将是一件相当惊人的事情。显然，美国货币系统一直“促进非法活动”；如果你想出售毒品或其他东西，用现金交易一直是一个好办法。但这里有一些可否认的地方：政府发行现金，但没有人指望它跟踪所有现金的去向；如果成千上万美元的100美元钞票最终进入毒贩口袋，那就是现金的运作方式。如果你从零开始设计一个新的中央银行数字货币，这可能会引起争议。
Great Jones
如果你是一个年轻人，试图在大城市谋生，你在一家你喜欢的公司找到了一份好工作，你尽力工作，经历了许多艰难时期，然后你得知自己即将被解雇，你应该怎么办？有一个理想和完美的答案，那就是让你的父亲买下公司，让你重新得到工作，然后对所有怀疑你的人进行可怕的报复。如果你的父亲没有钱来买下公司，那对你来说很不幸，因为这确实是一个好办法。当然，如果公司拒绝你父亲的钱 —— 为了避免可怕的报复等等 —— 那就有点倒霉。
在Insider上，Anna Silman讲述了“Great Jones的叛乱：如何一场联合创始人之争导致每个员工辞职了这家Instagram最时尚的厨具公司”的故事。故事中的明显英雄是联合创始人Maddy Moelis，她是“百万富翁房地产大亨和经济适用房开发商”Ron Moelis的女儿，也是Moelis & Co.创始人Ken Moelis的侄女；明显的恶棍是另一位联合创始人Sierra Tishgart。Tishgart成功地将Moelis赶出了公司（尽管她“仍然是Great Jones的董事会成员和主要股权持有人”），但他们几乎取得了惊人的结果：
然后，五月份，一群现有和新投资者组成的GJ Ventures提出了一份神秘的要约。他们要求换取现金提供两个董事会席位，并要求Tishgart和Moelis留在公司。Moelis极力推动Great Jones考虑这份要约。但当Tishgart查找了该公司，并发现Moelis的父亲与GJ Ventures的代表有密切联系时，董事会阻止了Moelis。据Insider审查的文件显示，人们认为Moelis在围绕家人涉嫌参与的利益冲突方面在掩盖事实。一位接近公司的人描述了这次出价是Ron Moelis“笨拙地试图秘密控制董事会”的努力。
但一位接近Maddy Moelis的人坚决反驳了这一说法。该人表示，如果出价成功，Moelis家族本来会投入资金，Maddy Moelis只是试图为这家急需的公司获得资金和确保有能力的董事会成员。
我将忽略她的否认，并假设这个计划是“可怕的复仇”；当然，那将是我的计划！
此外，Albert Burneko指出，失去所有员工并没有阻碍Great Jones制造炊具的能力，因为它实际上从未涉足制造炊具的业务：
你可以给Great Jones的最慷慨的真实描述是，它在廉价的过去el色炊具上进行套利，这些炊具带有薄弱的搪瓷包层，由其他品牌较弱的公司制造。但你可以说的最真实的事情是，Great Jones，就像许多其他公司一样，是一个剥削运营：它通过自己的激进品牌推广来洗钱别人的实际制造，并从中分一杯羹。尽管没有全职员工，尽管实际上没有能力做任何事情，因为它从未真正做过任何事情，但这家公司可以度过其历史上最好的一个季度。任何事情！它从未做过任何事情。
事情发生了
华尔街在压力测试成功后向投资者输送现金。Benchmark的风投模式受到新来者、超大规模竞争对手的挑战。凯西·伍德希望将Ark的名字放在跟踪比特币的ETF上。会计监管机构存在恐惧和不信任的氛围，报告称。NBA球星因未能多样化管理层而冒着数十亿美元的风险。拖欠抵押贷款的房主将获得帮助，美国机构表示。马科斯把他的100亿美元财富藏在哪里？Binance客户因无法通过英国关键支付网络进行提款而被冻结。那个新冠漂白剂疗法背后的家族正在赚大钱。机器婴儿床公司计划获得新资金以推动增长。巴吞鲁日一家因50亿美元的错误存款而感到惊讶。
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[1] 在本节中所有引用法院意见的引文中省略了引用。
[2] 除了FTC外，一群州检察长也起诉了Facebook，法官对该案做出了更加强烈的驳回，主要理由是检察长等待太久才提出诉讼。
[3] 这也是一个复杂的问题，在这里我将忽略，尽管我注意到法官建议FTC称其滥用权力的指控行不通。
[4] 再次强调，它*可能*有这样的权力，我不知道。我认为任何一种观点都是有道理的。