霍政欣：TikTok遭“生死劫”是美法治悲哀

TikTok在美国已“命悬一线”。特朗普政府此前公开表示，TikTok与收购方的协议必须在9月15日之前完成。被逼上绝路的字节跳动和TikTok已于8月24日在美国联邦法院寻求起诉。综观美国法律及其现政府全力打压中国的现实，中国企业未来应该注意什么？

一个用创新赢得大量美国年轻人青睐的社交软件，仅因其中国“血统”，就被扣上一顶“危害美国国家安全”的帽子，甚至连一个自我辩护的机会也没得到，这实在令人感叹：那个自诩以法治和民主为立国之本的美国去哪儿了？

第一，从法律视角看，特朗普的行政令存在重大瑕疵。TikTok诉诸司法不仅是维护自身尊严与权利的理性之举，在某种程度上，也是在为全世界触探当代美国法治的底线在哪里。美国宪法第5修正案规定，“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”特朗普政府以危害国家安全为由，剥夺TikTok在美国的业务和财产，没有给其自证清白的任何机会，没有提供正当法律程序，这显然违反上述修正案体现的程序正义原则。

第二，特朗普多次要求TikTok将业务转卖给美国公司过程中，必须向美国财政部支付一大笔钱，这不仅没有任何法律依据与先例，也违反上述修正案关于合理补偿的规定。难怪连不少美国法律专家也为“抽头论”深感困惑。

第三，特朗普行政令援引的《国际紧急经济权力法》规定，只有在美国面临源于或部分源于美国境外的“非常和重大”威胁的情况下，总统才有权宣布进入紧急状态，可以规制、禁止与外国的交易或冻结该国国家、实体或个人的财产。但特朗普当局没有拿出任何证据证明TikTok如何对美国国家安全构成了“非常和重大”威胁，这显然存在滥用法律的高度可能性。

眼下，TikTok起诉美国政府一案要想获得最终胜利，也面临不小的挑战。

首先，在美国现行法律框架下，国家安全事项属于行政权，享有高度的信息保密权，且相关结论和审查不受司法审查管辖。因此，TikTok通过司法途径挑战美国政府，事实上只能在程序上获得司法审查，而无法就关键的危害国家安全指控获得司法救济。

其次，实践证明美国的三权分立原则“内外有别”。立法、行政与司法三权彼此制衡，这是美国权力配置与政府运作的基本原则，而在对外事务中，三权并不存在严格意义上的相互制衡关系。尤其是在维护美国重大对外政策与国家安全等问题上，立法、行政与司法机构逐渐发展出某种相互借力、相互倚重、相互支撑的关系，共同推动美国法律霸凌机制的形成与强化，以维护美国的全球利益。

有观点认为，数年前中国三一集团曾通过诉讼成功挑战奥巴马政府，此案构成胜诉先例。然而，须看到“三一案”并非大获全胜。三一集团只是通过挑战奥巴马行政令的程序问题获得司法救济，得以与美国政府以和解方式作出妥协。更为重要的是，两案发生的历史背景迥异。当下，中美关系已滑落到两国建交以来的最低谷，特朗普政府试图通过对华展示强硬来扭转其告急的选情，因而不计代价地动用国家力量打压中国高技术企业。

最后，需要强调，TikTok在美国的“生死劫”为那些致力于拓展美国和国际市场的中国企业敲响了警钟。

在美国对华全力打压的背景下，中国企业开拓美国市场需要高度重视两种风险。除知识产权、反垄断、反倾销、环境保护及劳动用工等传统涉美法律风险外，还要高度关注其所谓“国家安全风险”，排查自身有可能会受到美国国家安全审查影响的相关业务，充分评估投资项目的此类风险并预先做好应对措施。

此外，由于美国不断通过拓展国内法的域外效力行使“长臂管辖”，动辄以违反其国内法为由制裁外国实体，中国企业即便与第三国开展业务，也要充分考虑美国进出口管制、对外贸易、金融监管等法律法规，以免被其列入各种制裁清单而承受经济损失。

当然，在几乎失去理智的对华政策下，美国政府不断突破法律底线，不仅穷尽使用其现行国内法赋予的各种权力，而且通过制定新法或修法的方式加速丰富压制中国的“法律工具箱”。然而，不断高企的涉美法律风险，对中国企业固然构成严峻挑战，但从根本上看，它是以消耗美国法治根基、市场环境、国家声誉、国际公信力和领导力为代价的。从这个意义上说，TikTok遭遇的“生死劫”，何尝不是美国法治的悲哀呢？（作者是中国政法大学教授、博士生导师）