吴丹红：帮助企业用好“不可抗力”条款

由于突如其来的新冠肺炎疫情，很多企业目前都面临这样的现实问题：要想引用不可抗力条款，取消或者延后某些合同，又怕遭遇索赔。如果企业不知如何处理，有关部门又需要做些什么？

新冠肺炎疫情是否属于法律上规定的“不可抗力”？答案是肯定的。这种突发性的传染病疫情，不仅当事人不能预见，连具有广博医学知识的医学专家也无法预见;从其暴发至今，除了物理隔离，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源，也没有确特效药，因此可算是人类无法预见、不可避免、不能克服的一种自然灾害。目前，世界卫生组织将此次新冠肺炎疫情列为国际关注的突发公共卫生事件，全国人大常委会法工委发言人也公开表示，这属于不可抗力。

当年因为“非典”疫情的影响，最高人民法院就出台过司法解释，对于因“非典”疫情采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按不可抗力处理。但是，这种笼统的意见，并不能涵盖实践中复杂的情况，对于具体的合同是否构成不可抗力，还要具体问题具体分析，需要结合疫情对合同履行影响或造成障碍的程度来判断，不能“一刀切”。什么行业，什么地区，影响多大，都是考量因素。如合同订立于新冠肺炎疫情期间，致使合同不能履行的，就可能不适用不可抗力条款，因为当事人对该事件是明知的。

在不可抗力发生后，合同无法履行，企业应该如何面对？通过协商方式解除合同，应该作为首选，也可以在另一方同意下全部或部分免除违约责任，并以变通的方式继续履行。只有在协商不能一致的情形下，才有诉诸法律的可能，那就要准备相关的证明材料了。全国人大法工委针对本次新冠肺炎疫情的解答，政府部门等官方渠道、权威媒体发布的信息，以及己方虽采取积极措施仍无法履行合同，无法克服困境的相关证据，都属于有效的证明。在疫情期间，企业不要坐以待毙，应委托专业律师针对不同的合作伙伴，结合具体的合同类型，主动起草特定的律师函件，通过法定的方式送达，申明已遭受不可抗力事件，并提出解决的方式，附上相关的证明，以求将损失降到最低。

很多人关心，外贸企业因疫情不能履约的话怎么办？根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，不可抗力可以减轻或免除相关合同义务。这其实也是世界各国合同法的基本规定。但也要考虑到像印度这样的特殊国家，其成文法典中没有不可抗力的明确定义，只能通过案例援引印度1872年公司法第56条款关于合同履行不能的情况，使合同归于无效，同时申请豁免当事方无法履约的赔偿责任。实在不行，就争取暂时中止履约，或者协商合理补偿。中国贸促会已经发布通知，可帮助企业线上办理新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明，该证明目前已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力，能够帮助当事人部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。

而有关部门也应积极为企业扶危解困，比如司法机关出台相关司法解释，政府职能部门如能促进企业复工，应积极扶持，若不能复工，也要为企业办理相关的不可抗力证明。在办理相关证明时，除非特别情况，建议企业在网上申请，网上审核，邮递传送，以减少企业人员外出，避免交叉感染的风险。疫情是暂时的，但为企业保驾护航，应该成为相关部门的常态措施。(作者是中国政法大学疑难证据问题研究中心主任)