徐文海：未成年罪犯需要换一种“教育”，这种教育叫“刑罚”

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

10月13日，十三届全国人大常委会第二十二次会议在北京举行。根据最新消息，此前备受关注的刑法修正案（十一）草案做出规定：

规定已满十二周岁未满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。对于奸淫幼女罪，草案指出，对奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚。

随着近几年未成年人刑事犯罪的多发，有关未成年人犯罪以及刑事责任年龄的讨论，引起了民众的广泛关注，无论是神木少女被害案还是定州杀人焚尸案，都曾引起一时轰动，更不用提以校园霸凌为代表的各类轻微刑事、行政类案件的视频不断涌现于网络之中。

与民众的积极呼吁和反响对应，立法机关似乎在未成年人刑事犯罪法律的调整上显得更加平静，但其实在2017年，公安部的《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》中就取消了已满14周岁不满16周岁未成年人不适用行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围，从之前的“已满16周岁不满18周岁”，修改为“已满14周岁不满18周岁”，将行拘执行年龄从16周岁降低至14周岁。较之于刑事处罚，行政处罚试图做出先行尝试，可惜最终并未通过，失去了一次为刑法修正提供一定经验积累的机会。

直到最近的大连13岁男孩杀害10岁女孩案中，加害人被判处收容管教三年，其父母拒不履行民事赔偿被处以司法拘留，并被强制拍卖房产的新闻激起了民众更大的不满。我们发现，一直以来谨慎的“保守治疗”带来的并不是“病情”的稳定，反而随着心理成熟的低龄化以及社会信息接受的多方位化，“病情”出现了进一步恶化。终于，我们等到了开篇提到的刑法修正案（十一）草案二审稿带来的变化。

大连13岁男孩杀害10岁女孩案中被害女孩

根据最新披露的消息，草案最终还是采取了以具体罪名来进行恶意补足年龄的做法，在规范性上有了较大的确定性，此外通过最高检的核准也防止了该条文的滥用。当然，对于罪名仅限于故意杀人以及故意伤害致人死亡是不是过于限缩，是不是应该将原有的十四岁承担刑事责任的罪名全面纳入，可能是一个见仁见智的问题了。

比如我们还关注到二审稿还对奸淫幼女案件中，奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形的应当适用更重刑罚，而强奸却并不在降低未成年人刑事责任年龄的范围之内，因而未成年犯罪的，可能无法适用这一规定。相反，类似于大连13岁男孩杀害10岁女孩案中，男孩的最初犯意是强奸。这类案件从报道而言很可能在未成年犯罪中有着很大的比重。比如曾经的北京李某某轮奸案。当然这就需要我们司法一线单位的数据支撑了。

而这跟我国修法小组的组成可能有着很大的关系，或者说修法时候的考虑要素之间应当如何平衡有着不小的联系。在刑事法律修改的过程中，谁的经验和意见应当更加得到听取和总结、以及应当以何种方式来验证修法的必要性，是一个非常值得思考的问题。

刑事法律修改过程中，对相应罪名亦或者刑事责任相关条款感受最深、经验最丰富的，毫无疑问是以公检法为代表的司法及司法行政部门。尤其公安机关作为直接接触到案件最前线的单位，他们的经验和数据支撑最为有客观性与权威性。当然，由于他们自身角色的原因，确实存在着不利于犯罪嫌疑人的一面，他们的很多意见可能会存在着强化刑事处罚的可能性。但至少他们的数据支撑是客观的，即便不一定完全认可他们的价值判断，但对他们的事实陈述部分显然应当加以重视。

而往往作为修法小组成员的官员或者学者，都容易有着法律理想化或者高度化的趋势，总会在“应然”和“实然”之间稍稍倾向于“应然”。而与之相对，以公检法为代表的法律工作者则更容易倾向于“实然”。同理，在支撑修法的方法上，公检法更多的可能站在司法数据的整理上展开自己的论点阐述，而官员与学者除了这些量化分析之外，还会存在一些稍显法律自身逻辑化或者法律理念化的要素。

当然严格来说，这种差异甚至于“制衡”是正确且必要的，过于“务实”主义的立法很容易走向多数人对少数人的侵害，但如何把握这个度可能是个很难的问题。或者说在未成年犯罪问题上，我们可能过少的关注了量化数据本来应当带来的作用。

2017年公安部之所以在《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》中调整行政处罚的年龄，乃至于21世纪初公安部曾提案请求将刑事责任年龄从14岁降低至13岁，都是建立在公安机关在他们长期的刑事侦查工作中的数据整理得出的，并不是一种天然的“恨不得所有人都是罪犯”的冲动使然，这种提案的科学性严谨性是有保证的，而最终却都没能实现。而相反，世界上绝大多数国家以及国际协议（例如04年的北京协议）都将14岁作为了起刑标准，我们在选择起刑年龄上很显然受到了“国际惯例”的影响。

而同时，我们的很多未成年刑事犯罪的学者们还天然具有着“悲天悯人”的情怀，比如未成年人犯罪是“错”不是“恶”，对未成年人苛以刑罚是一种转嫁家庭责任与社会责任的行为云云。对待这种观点，有时候甚至你都不知道该如何寻找反驳的点，因为这可能都已经深入到他的价值体系中去了，是一个属于公理定律的存在。无论你如何表达，回应可能都是“你说的都对，但我就是不听”。

保护未成年人，不能以“教育”代替“刑罚”。图片来源：新华网

但我仍然想要强调：

第一、刑罚的第一要义仍然是“惩罚”，其后才是“教育”，千万不要本末倒置，无论是成年犯罪分子还是未成年犯罪分子，犯了错都要得到“惩罚”，“教育”是一个附随在惩罚之上的价值，可以独立出来，但不具有优位性！如果说要教育，他之前接受的那么多年义务教育也好，家庭教育也罢，在他犯罪的那一刻，都无不说明教育对他已经没有太大效果了！他需要的是换一种“教育”，这种教育叫“刑罚”。

另外，还想要指出的是，刑法降低刑事责任年龄也恰恰能够起到“事前教育”的功能，法律除了具有“裁判规范”的效果之外，也具备着“行为规范”的效果，正是因为我们知道某种行为会带来刑事处罚，绝大多数的公众更会在事前自我约束不去为特定的行为。为什么我们总是关注刑事案件发生之后的矫正与教育，而不重视确定的实定法所应当带来的事前教育呢？家庭法治教育不足所带成的后果，为什么需要被害者以及社会来帮着一起承受呢？

第二、在被害人及其近亲属的权利救济与加害人的权利救济之间，毫无疑问，被害人及其近亲属的权利救济具有优位性。无论你怎么强调加害人权利保护，都请不要本末倒置了。以往我们强调犯罪嫌疑人以及犯罪分子的权利保护的根源，并不是与被害人的权利放在同一纬度讨论的，而是建立在可能存在的刑讯逼供与冤假错案上，对手方是我们的公检法等司法以及司法行政机关。出于对国家公权力的限制与防范，我们强调对犯罪嫌疑人以及犯罪分子的权利保护毫无疑问是正确的。但不知什么时候，这种对犯罪嫌疑人犯罪分子的权利保护，开始渐渐侵蚀到了对被害人的权利救济上去了。“你女儿失去的只是一条命，我儿子失去的可是二十年青春啊！”

第三、对于何种刑罚叫“罪责刑相适应”以及何种刑罚叫残酷，也是一个基于不同社会会有不同价值判断的事项，是不是一定存在“普世认知”是一个值得讨论的话题。死刑是不是一定比无期徒刑残虐？在社会中接受敌视排挤以及内心折磨是不是一定比收监实刑更恰当也可能会有不同答案。

而对待这些问题更为科学更为正确的方式，一是在不侵害基本权利的基础上听取更普遍大多数公民的呼声，二是通过更客观更详实的数据支撑来寻找更恰当的道路。这个客观的数据就是，即便在21世纪初，犯罪年龄都比90年代提前了2~3岁，14岁以下青少年犯罪上升了280%，其中10~13岁犯罪占了70%（法制日报）。这个客观的数据还是80%的成年累犯中，未成年时期就有过拘留和监禁的经历，说明轻微刑事处罚或者行政处罚已经完全不能解决未成年刑事犯罪问题了。

当然，如法工委发言人所说的那样，我们确实应该构建一个刑罚与专门矫治教育的衔接，对待青少年犯罪确实不能完全参照成年人犯罪来对待，毕竟在心智成熟度、挽救可能性等等方面，未成年人与成年人之间存在统计学上的差异。如前所述，为何我国成年累犯中的80%都有过未成年时期的拘留或者监禁经历，说明我国的未成年矫治教育做的一定存在问题，但同时，对于那些确实应当类比准用成年刑事处罚的未成年犯罪，并不需要再强行要求我们的司法工作人员具有圣人心态，严格准确的适用刑事处罚才是一个无论对加害人、还是被害人、还是社会最好的解决方式。因此，此次明确两类刑事案件首先适用恶意补足年龄的修正，是非常值得肯定的。同时也期待我国在对待未成年人刑事犯罪的处理上，能够构建一个更加系统完善的制度体系。

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