黄风：汇丰银行向美国提供关键材料，但不要忘了还有中国法律
**编者按：**9月28日，旷日持久的孟晚舟案再次在加拿大温哥华开庭，本次法庭辩论的重心主要围绕一份16页的PowerPoint展示文档。
根据美方的说法，孟晚舟在2013年8月与汇丰银行的一场会议上使用了这份PPT做展示报告，掩盖华为与其子公司Skycom的真实关系，在华为的伊朗业务问题上误导了汇丰，导致银行违反美国制裁规定。
孟晚舟律师则指出，美方误导司法，其提供的PowerPoint证据缺失了在向加拿大执法机关提供的证据中，遗漏了其中两页的关键信息，这些信息表明华为并没有隐瞒其与Skycom的真实关系。
而美方之所以能拿到这份PPT，汇丰银行可谓“居功甚伟”。此前曾有消息称，汇丰银行此举是为了避开美国司法部门核查。
尽管汇丰银行和美国达成了“友好交易”，但不要忘了，这种行为已经违反了中国法律。
华为首席财务官孟晚舟引渡案当地时间28日在温哥华再次开庭。图为孟晚舟前往法院出庭。（路透社）
【文/观察者网专栏作者 黄风】
近期，媒体上报道了某金融机构涉嫌从其在中国境内的分支机构获取证据材料，并将这些材料提交给境外机构用于刑事调查和诉讼目的，须知，这些行为已经违反了中国的法律法规以及中国缔结或者参加的国际条约，可能导致相应的民事、行政或刑事法律责任。
一、境外司法机关从中国调取证据的基本条件和途径
那么，按照正常的法律途径，境外司法、执法机构在民事诉讼、刑事调查或刑事诉讼中如需从中国境内调取证据，该如何做呢？
根据中国法律的规定，调取证据的司法协助请求，无论是民事的还是刑事的，首先都应当通过中国法律国际条约所规定的途径提出，没有条约关系的，通过外交途径进行联系。
因此，应当首先通过法定途径向中国主管机关提出请求，由中国主管机关依法进行审查，并在通过审查后安排有关办案机关协助执行。中国有一系列法律法规调整相关的司法协助活动，包括《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《国际刑事司法协助法》和中国缔结或者参加的相关国际条约。
中国对外缔结的民事和刑事司法协助双边条约，均指定司法部为中国对外接收或者提出司法协助请求的“中央机关（Central Authority）”，有些双边司法协助条约还根据对等原则同时指定最高人民检察院、公安部或者最高人民法院为中方司法协助的“中央机关”。中国参加的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》指定司法部和公安部合为中方刑事司法协助的“中央机关”。中国参加的《联合国反腐败公约》指定最高人民检察院和国家监察委员会为中方刑事司法协助的“中央机关”。
二、《国际刑事司法协助法》第四条的禁止性规定
这里我们有必要着重介绍下中国在2018年10月26日颁布的《国际刑事司法协助法》，前文提到的作为联系途径的“中央机关”在该法中被表述为“联系机关”，该法明确规定中国司法部以及国际条约指定的其他机关是“联系机关”。[1]负责对外国调查取证请求进行审查并安排执行的主体是刑事司法协助主管机关，它们分别为国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等部门。[2]
《国际刑事司法协助法》的颁布实施对规范和完善中国刑事司法协助体制，填补国际刑事司法合作的法律空白和完善追逃追赃有关法律制度起到了积极的推动作用，使得协助外国司法机关在中国境内进行调查取证等刑事诉讼活动有了进一步的法律依据。
《国际刑事司法协助法》第四条规定：
“中华人民共和国和外国按照平等互惠原则开展国际刑事司法协助。国际刑事司法协助不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益，不得违反中华人民共和国法律的基本原则。非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助”。
根据该法第五条第二款、第十五条和第十六条的规定，外国执法或司法机关如需从中国境内获取证据材料，均应通过中国司法部等联系机关提出请求，并取得联系机关和主管机关的同意。
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国国际刑事司法协助法（草案）》审议结果的报告曾指出：“实践中有外国司法执法机关未经中国主管机关准许要求我境内的机构、组织和个人提供相关协助，损害中国司法主权和有关机构、组织和个人的合法权益”。可见，《国际刑事司法协助法》对维护国家司法主权、抵制外国的“长臂管辖”有着重要意义。
这里需要解释的是，《国际刑事司法协助法》所规定的刑事司法协助，是指中国与外国在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供的协助，其中包括送达文书，调查取证，安排证人作证或者协助调查等。[3]这里所说的“调查取证”涵盖所有收集、调取或提供证据材料的行为。外国机构、组织或个人为了境外司法诉讼或者执法活动的目的，在中国境内进行调查取证必须通过法定的司法协助程序，向中国指定的司法协助联系机关提出请求，需要获得相关主管机关的批准并由该主管机关安排执行。[4]
按照《国际刑事司法协助法》的规定，境内的机构、组织和个人为外国司法机关或执法机关收集、提供证据材料或其他形式的协助也必须经中国相关主管机关批准，否则将构成对《国际刑事司法协助法》第四条的违反。
如果一家境外金融机构私自通过其在中国境内的分支机构获取证据或从中国境内的证人处获取证言，并为外国执法机关或司法机关正在调查、侦查、起诉或审判的刑事案件提供这些材料，这样的行为当然构成对中国《国际刑事司法协助法》第四条禁令的违反。
三、向境外机构提供证据材料的其他限制性规范
在《国际刑事司法协助法》颁布之前，中国法律也禁止任何人在未经中国主管机关许可的情况下从中国境内调取证据，或者向外国司法机关或执法机关提供在中国境内获得的证据材料：
中国《民事诉讼法》第二百七十七条第三款明确规定：“未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证”。
相对于民事诉讼以及民事司法协助，刑事诉讼和刑事司法协助更多地涉及公共权力机关的职能分工和国家司法主权的行使问题，因而《民事诉讼法》第二百七十七条第三款关于司法行为和司法协助主体的限制性规定，当然地适用于刑事诉讼和刑事司法协助领域。中国《刑事诉讼法》将刑事司法协助的主体限定为“司法机关”，第十八条明确规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助”。
中国对外缔结的一些刑事司法协助条约（协定）明确将司法协助主管机关以外的任何个人或实体，公司、企业、金融机构等实体及其聘请的律师等排除在该条约（协定）所规定的调查取证主体之外。例如，《中美刑事司法协助协定》第一条第三款规定：“本协定仅适用于双方之间的相互司法协助。本协定的规定，不给予任何私人当事方以取得、隐瞒或排除任何证据或妨碍执行请求的权利。”
针对金融行业，中国人民银行、公安部、国家安全部还于2014年1月10日发布了《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》，其中第十五条作出一项明确的禁止性规定，即：
“境外有关部门以涉及恐怖活动为由，要求境内金融机构、特定非金融机构冻结相关资产、提供客户身份信息及交易信息的，金融机构、特定非金融机构应当告知对方通过外交途径或者司法协助途径提出请求；不得擅自采取冻结措施，不得擅自提供客户身份信息及交易信息。”
中国《商业银行法》第二十九条和第三十条要求商业银行应当遵守“为存款人保密的原则”，除非法律另有规定，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划客户资金的要求。按照《商业银行法》第九十二条的规定，外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
因此，在中国境内开展业务的外资银行、中外合资商业银行、外国商业银行分支机构等外资金融机构，也必须遵守中国法律规定的为客户保密义务。
综上，无论是在《国际刑事司法协助法》生效之前还是之后，中国法律关于国际刑事司法协助的规范和实践是一贯的，即刑事司法协助应当通过条约和法律规定的途径和方式开展，私人不能成为刑事司法协助的主体，不得为境外执法或司法活动提供证据材料、证人证言等协助行为。境外金融机构在中国境内的分支机构或者中国境内的任何机构或个人，均无权擅自向外国的执法、司法当局提供在中国境内获取的涉及刑事案件的证据材料。
比如，如果美国司法机关或执法机关希望获取位于中国境内的相关文件或要求中国境内的证人提供证言，应当根据《中美刑事司法协助协定》的规定向中国司法部提出请求，通过司法协助主管机关进行取证活动。任何个人或企业擅自提供这些证据材料或证人证言等信息，将构成对中国《刑事诉讼法》和《国际刑事司法协助法》等中国法律法规以及《中美刑事司法协助协定》的违反。
在国际刑事司法协助和执法活动中，执行调取证据的请求时还应当遵循两项国际法基本规则，第一项规则是：相关的司法协助执行活动应当主要依循被请求国法律规定的程序，请求国在执行方面提出的任何特殊要求，只有在不违背被请求国法律的前提下才可加以考虑，例如，《中国和澳大利亚刑事司法协助条约》第六条第一款规定：“被请求方应当按照本国法律迅速执行协助请求。在不违反本国法律的情况下，被请求方可以按照请求方要求的方式执行协助请求”。第二项基本规则是：有关的证人有权援引被请求国的法律或者请求国的法律拒绝作证。
随着媒体不断披露，汇丰银行和美国的交易越来越暴露在人们眼中
四、非法提供证据或信息材料可能导致的法律责任
违反中国法律的有关规定向外国司法机关、执法机关或者任何个人或法人提供证据材料或者泄露应当保密的信息材料，可能构成侵权行为并承担相应的民事侵权责任。如果非法提供证据或信息材料的行为使得有关当事人的民事权益受到侵害，侵权人将承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任。
银行或金融机构违反中国法律的有关规定为外国司法机关、执法机关收集、获取和提供证据材料或者泄露应当保密的信息材料的，还应当承担相应的行政违法责任，接受有关的行政处罚。
对于银行等金融机构而言，中国法律将为客户保密规定为一项基本原则，境外金融机构在中国境内设立的分支机构同样受到中国《商业银行法》、《储蓄管理条例》、《人民币银行结算账户管理办法》、《反洗钱法》、《银行业金融机构数据治理指引》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》、《中国人民银行关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》等法律法规的规制。[5]
金融机构违反相关规定将受到国务院银行业监督管理机构责令改正、罚款等处罚。[6]根据中国《商业银行法》第七十三条的规定，商业银行违反法律规定的保密义务对客户造成损害的，除承担民事责任外，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。
除以上提到民事责任和行政责任外，违反中国法律的有关规定向外国司法机关、执法机关或者任何个人或法人提供证据材料或者泄露应当保密的信息材料的行为，还可能构成犯罪并导致刑事处罚。
比如，中国《刑法》第二百一十九条规定：
在“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”情况下，“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
如果所提供的材料涉及国家秘密、可能对国家安全造成损害，则将触犯中国《刑法》第一百一十一条的规定，构成向境外机构、组织、人员非法提供国家秘密或情报罪；如果此类行为是在2020年6月30日之后实施于香港特别行政区，或者行为人与外国或者境外机构、组织、人员串谋获取相关材料的行为，是在外国对香港特别行政区或者中华人民共和国进行制裁、封锁或者采取其他敌对行动的背景下实施的，则可能触犯《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》第二十九条的规定[7]，构成勾结外国或者境外势力危害国家安全罪。
根据《刑法》第二百二十条的规定，如果上述犯罪行为是由公司、企业、事业单位、机关、团体或其他实体所实施的，将构成“单位犯罪”，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照相关条款的规定处罚。根据中国《刑法》第六条第三款的规定，对于境外自然人或法人实施的犯罪，“如果犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，可以依照中国法律追究行为人的刑事责任。
我想，这是所有在中国的外国企业应该明白并谨记的。
注释：
[1]《国际刑事司法协助法》第五条规定：“中华人民共和国司法部等对外联系机关负责提出、接收和转递刑事司法协助请求，处理其他与国际刑事司法协助相关的事务。中华人民共和国和外国之间没有刑事司法协助条约的，通过外交途径联系。”
[2]《国际刑事司法协助法》第六条第一款规定：“国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等部门是开展国际刑事司法协助的主管机关，按照职责分工，审核向外国提出的刑事司法协助请求，审查处理对外联系机关转递的外国提出的刑事司法协助请求，承担其他与国际刑事司法协助相关的工作。在移管被判刑人案件中，司法部按照职责分工，承担相应的主管机关职责。”
[3]《国际刑事司法协助法》第二条。
[4]《刑事司法协助法》第五条、第六条、第二章第二节。
[5]比如《商业银行法》第二十九、三十条、《储蓄管理条例》第三十二条、《人民币银行结算账户管理办法》第九条、《中华人民共和国反洗钱法》第五条、《银行业金融机构数据治理指引》第二十四条、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第五条等。
[6]例如《商业银行法》第七十三条、《储蓄管理条例》（2011修订）第三十四条等。
[7]《香港国安法》第二十九条：为外国或者境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供涉及国家安全的国家秘密或者情报的；请求外国或者境外机构、组织、人员实施，与外国或者境外机构、组织、人员串谋实施，或者直接或者间接接受外国或者境外机构、组织、人员的指使、控制、资助或者其他形式的支援实施以下行为之一的，均属犯罪：
（一）对中华人民共和国发动战争，或者以武力或者武力相威胁，对中华人民共和国主权、统一和领土完整造成严重危害；
（二）对香港特别行政区政府或者中央人民政府制定和执行法律、政策进行严重阻挠并可能造成严重后果；
（三）对香港特别行政区选举进行操控、破坏并可能造成严重后果；
（四）对香港特别行政区或者中华人民共和国进行制裁、封锁或者采取其他敌对行动；
（五）通过各种非法方式引发香港特别行政区居民对中央人民政府或者香港特别行政区政府的憎恨并可能造成严重后果。
犯前款罪，处三年以上十年以下有期徒刑；罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。
本条第一款规定涉及的境外机构、组织、人员，按共同犯罪定罪处刑。
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