邵善波：承认吧，香港司法机关已对香港管治造成重大阻碍
【文/ 邵善波】
终审法院前常任法官烈显伦，发表《是时候紧急改革了》为题的文章。他直接批评香港在回归后的司法表现，认为香港司法机构的运作已失去北京的信任，并指出：现在是香港历史上的关键时刻，在未来几年中作出的决定将永远设定香港历史发展的方向，香港要么成为大湾区与外界的闪耀纽带，要么成为华南海岸一个微不足道的中小城市。
烈显伦的观点本是显而易见的道理，也是一个“老香港”的肺腑之言，但在现今缺乏冷静思考的香港，又适逢近日社会上对一些法官的案件裁判产生热议，他的文章不啻扔出一个大炸弹。
烈显伦与大多数人一样，认为香港过去的文化价值观和生活方式，回归后需要继续维护，以保持香港的长期繁荣，其中自然包括司法制度这一重要元素。但事实上，在北京处理香港问题“能不变就不变”的大前提下，香港的法律制度不可避免出现了根本性大改变。这方面除了前市政局主席沙利士先生早已作出预测外，并无其他人提及，无人面对及加以处理。
香港终审法院（资料图/香港司法机构官网）
普通法制度英式变美式
在《基本法》起草及咨询过程中，沙利士先生作为咨询委员，曾表示香港的法律制度在有了《基本法》后，会出现根本性的变化。因为1997年后的香港，首次出现了内容广泛的宪制性成文法律，香港的法律制度从没有成文宪法的普通法制度，变成一个有宪制性成文法律在上的普通法制度，即由英式的普通法，变成美式的普通法制度。
虽然社会上各方面都强调要保留香港原有的普通法制度，但这制度已因《基本法》的出现，产生了根本性的巨变。烈显伦前大法官提出的问题，很多就是这个变化下产生的后果。
因宪制性成文法律规范的内容包括政治、社会制度和文化、价值体系等，法官的司法活动就不可能再声称与政治绝缘，而是要维护宪制性成文法所规定的一整套制度和体系，要负责平衡社会上的各种价值观冲突，也就无疑要涉及纯法律以外的一些政治问题。
美国是以宪法为本的普通法国家，其审查与任命终审法院法官的人选，每次都是一场高度政治性的斗争，因为终审法院需处理很多（广义的）政治性的问题，如堕胎的权利、什么样的限制才符合宪法保障公民有持械的权利等等。可以说，对宪法保护的权利和其实现方式的不同理解和不同主张，决定对法官人选的不同选择。
现任美国最高法院大法官（图/维基百科）
香港与回归前比，出现了有《基本法》这一成文宪制性文件，更有了主权国家最高立法机关对《基本法》有解释和决定权的根本改变，本地司法机关却不肯面对这一铁定的事实，至今不肯因应这个根本转变作出必须的调适。烈显伦说，“要使制度摆脱繁文缛节，摆事实讲道理，而不是从信奉意识形态中求真；要为普通法注入新动力，使之符合香港现实；要使制度符合原意。这需要彻底改变既定思维，需要更大胆地思考”，底因就在于此。
香港回归后两任首席大法官在公开场合多次表示，法庭不应该卷入社会的政治争议。有消息披露，司法机关最近更召开一个不寻常的学习讲座，要求全体裁判官参加，主讲法官对裁判官们的提醒之一，是在判案时不要表达政治意见。但法官不表达政治意见，就一定表示在判案时没有政治倾向吗？
回归后的香港法院有没有、又能不能避开社会上的政治争议？答案显然是否定的，不然司法机关也不用召开这个讲座，就此问题提醒法官了。事实上，在有了《基本法》后，香港的法庭已无可能避免卷入社会上的政治纷争。前后两位首席大法官的有关言论，显示他们对回归后的制度和社会现实，缺乏基本的思考，而仍在用一套既定思维和僵化的法律语言面对公众和司法现实，客观上成为了香港社会众多无法化解矛盾的原因之一。
维护人权难与政治绝缘
《基本法》内有保障人权的条款，这些条文凌驾于一般法律，故出现了市民针对一般法律及政府一些行为要求司法复核的可能。
烈显伦指出，司法复核申请1997年为112项，到去年竟高达3889项。这一惊人的对比数据既反映司法复核程序被滥用的事实，更从一个侧面反映司法已不可避免要面对社会改变的现实。这也是回归前香港司法界不会面对的情况，以往的法庭因自身缺乏行政方面的经验和能力，法庭通常会尊重行政部门的决定。
回归后，司法界实际上自我设定了一项政治任务，即以维护人权自由为己任。这本身并不构成问题，但问题有二：一是即使这样，司法界还是要口称香港的司法与政治绝缘，任何判决只依据法律，而不考虑政治；二是从一些实际案例来看，司法人员在维护个人权利自由时出现偏颇，容易忽视维护整体公众利益，以及因一些人行使权利自由而影响其他群体及个人的利益。
1997年后的香港法庭，不断要处理涉及人权与公众利益和其他个人利益冲突的案件。如警方以公共秩序理由，反对一些人在某些时段及地方举办游行，有关限制与一些人表达自由的权利自然产生矛盾，法庭所面临的取舍对象，一方面是游行人士的表达权利和自由，一方面是公众秩序及受游行活动影响的其他个人利益（如沿途商号、交通企业因游行活动而蒙受的损失），法庭基于什么而作出决定？
轻判破坏行为鼓励暴力
是不是如新加坡那样，规定示威及政治性公众集会只能在公园角落地方进行，就违反个人的基本权利，而必须让游行在热闹繁忙的商业和交通要道（如铜锣湾到中环，尖沙咀到旺角等）进行，才算是符合维护基本人权的要求呢？法庭决定所依据的，当然不会是什么法律规定，所涉及的也明显不是纯粹的法律问题，而必然地涉及法官的个人价值判断、政治立场和倾向，以及其他有关的认知与取态。
有法官对以暴力任意破坏公私财物的行为，以认同这些行为背后的“崇高正义”目标为由，裁决时不作有阻吓作用的惩罚，而作出让一些市民惊讶的轻判甚至免予处罚，令违法者认为自己的个人诉求至高无上，为达目的任何手段都是合理的，从而变相鼓励了街头抗议和暴力活动。烈显伦认为法院过去一年“帮助创造了导致街头混乱的社会环境”，是一个严厉而并非不公的批评。
回归后香港的终审法院，以为自己等于主权国家的终审法院，权力等同美国的终审法院，可以审核行政及立法部门的所有行为。烈显伦指出的另一问题，是法官在处理案件时，无视《基本法》的最终解释权在全国人大常委会这个基本事实。他引用了高等法院去年判决的《禁蒙面法》案的例子。
资料图来源：Flickr
人大释法往往迫不得已
法官宣称《紧急情况规例条例》抵触了回归后在香港确立的“宪制秩序”。实际上，香港回归后的宪制秩序是由中央政府确立的，《紧急情况规例条例》作为香港原有法律，回归前已经全国人大常委会设立的机构加以审核，视为不与《基本法》相抵触而予以保留。法官宣称该原有法律抵触回归后的宪制秩序，等于把自己抬高到了全国人大及其常委会的位置。
类似判决和言论并非第一次。1999年终审法院对“吴嘉玲案”的判决，就公开表示该院有权审核全国人大及其常委会的决定，如认为它的决定违反《基本法》，可以将它否决。这显然是赋予自身高于国家主权机关的解释《基本法》或确认宪制秩序的权力。而香港一些法官对回归后在香港确立的宪制秩序，以及对“一国两制”政策的理解，不但如烈显伦所言“迟钝得令人瞠目结舌”，而且有时还存在严重的政治及法律上的错误。
烈显伦还指出了另外一个基本事实，即香港高等法院法官每次试图应用《基本法》，都有可能会对香港的高度自治造成冲击，因为《基本法》的最终解释权不在香港法院，而在北京手中。这是一个很深刻的观察。香港法律界人士往往闻全国人大常委会释法即色变，指摘后者“干预”香港司法，但造成非“释法”不可情况的，却往往是香港法院本身。
一是当法院处理一些港人的不满，而涉及《基本法》时，烈显伦说“法院允许律师玩法证游戏，利用《基本法》中的条款作为大规模杀伤性武器，打击政府机构和其他机构；二则如前所述，法官对《基本法》的解释出现明显偏差，而使全国人大常委会不能不“释法”。
司法机关成管治阻碍
回归23年来，国家最高立法机关对《基本法》“释法”仅5次，如此鲜而为之，一来是中央对行使“释法”权力非常慎重，更重要的因素可能是，法庭判决所出的问题，对《基本法》的解释只是表象，而在有宪制性成文法律下，因法官角色及处事空间的变化，在强调司法独立的同时，法官群体中一些人的价值取态和政治倾向，被容许得到较大的发挥，才是问题的根由。后者不是全国人大常委会释法可以解决的问题。香港司法机关对香港的管治已造成重大阻碍，已经是一个清楚的事实，只是对此有人欢喜有人愁罢了。
烈显伦提到，《基本法》是落实“一国两制”政策的宪法性文件，“而不是一部用于管理香港日常事务的民法典”，管理日常事务的事情留给了本地立法和普通法，“这就是以高度自治的方式，使得香港及其独特性兼容于内地的整体框架”。这是极有深度的客观分析和苦口婆心的规劝。他对自己感受到的“在司法机构的运作方面，香港显然已失去北京的信任”，深表忧虑。
如果香港法官们不能因应现实，不能正确地理解香港的宪制地位和《基本法》的性质及原意，无视香港已有宪制性成文法律这一变化，片面认识自身的权责，在司法独立的空间内任意发挥，扭曲香港在《基本法》下的管治制度，将会对香港的社会稳定及有效治理，造成重大难题。对回归以来香港司法机构的运作及所产生的问题，中央及香港都有必要作出深刻反省，并作出符合《基本法》原意的调整与改变，否则香港“一国两制”能否持续落实，将是很大的疑问。
（本文首发于香港《信报》，作者授权观察者网发布。）