由行政长官指定法官审理国家安全案件“损害香港司法独立”吗？

由行政长官指定法官审理国家安全案件“损害香港司法独立”吗？

文章作者：全国港澳研究会会长 徐泽

最近，香港特别行政区前终审法院首席法官李国能对由全国人大常委会通过的香港国安法发表了他的看法，主要认为，该法规定的由行政长官指定法官审理国家安全案件会损害香港的司法独立。随即，呼应此一观点的声音在香港大律师公会，在某些学者乃至某些立法会议员当中陆续发出。看来，李前大法官的观点有其代表性。对这样一个涉及违反香港基本法的严重指控，我们不能不依据基本法作出回答。

李前大法官为他的观点列出三个理由。其一，司法机构独立于行政机关，应由独立的司法机构决定审理涉及国家安全案件的法官，不受行政机关干预；其二，行政长官缺乏挑选法官时所需的经验和专长；其三，行政长官作为香港维护国家安全委员会主席，不适宜独自挑选指定法官。这三个理由看似有些道理。可是它符合基本法规定的特区政治体制吗？答案是：不符合！理由如下：

首先，基本法规定的特区政治体制是以行政长官为核心的行政主导体制，不是“三权分立”。

按照香港基本法第四十三条、第四十八条的规定，行政长官同时是特区和特区政府的首长，就是人们经常说的“双首长”，须依照基本法的规定对中央人民政府和特区负责，所要负责的最主要事项，就是负责执行基本法和依照基本法适用于特区的其他法律（不言而喻，其他法律包括列入基本法附件三适用于特区的全国性法律）。再看基本法第四章对特区政治体制作出的规定。这一章共分为六节，第一节是“行政长官”，第二至第四节依次为“行政机关”、“立法机关”和“司法机关”。这表明行政长官在香港特区政治体制中处于特区权力运行的核心位置，是香港特区与中央之间宪制关系的枢纽。按照上述规定，在香港，只有行政长官可以代表特区向中央负责。正因为如此，行政长官才被基本法赋予了广泛的权力，并要向中央人民政府和特区负责。这些权力绝不是一个单纯的行政机关首长可享有的。所以说，香港的政治体制是中央政府领导下的以行政长官为核心的“行政主导”体制。

按照李前大法官的说法，如果行政长官仅是一个行政机关的首长，或许可以成立，可问题在于行政长官不只是行政机关的首长，更是特别行政区的首长，所担负的责任决定了行政长官是特区执行基本法的第一责任人，其被赋予的职权中就包括任命法官。而国安法规定行政长官指定法官审理国家安全案件，难道不属于行政长官的职权范围吗？那么，李前大法官为什么会认为行政长官指定法官审理国家安全案件是行政干预司法，损害司法独立呢？是他看不懂基本法吗？恐怕不是！而是他通过判例建立了香港法院的宪法性管辖权，也就是违宪审查权，努力营造“司法独大”、“司法至上”，硬是把行政长官视为只是行政机关首长，他才能得出行政长官指定法官是行政干预司法，损害司法独立的看法。这也正是长期以来，香港社会普遍存在的一个对特区政治体制的错误理解，即把以行政长官为核心的行政主导体制扭曲为“三权分立”体制的主要原因所在。对此，我们不得不再一次指出，“三权分立”不是基本法的制度设计！也不可能是！这是由我国“单一制”的国家结构形式所决定的。早在1987年邓小平同志在会见香港基本法起草委员会委员时就明确指出，香港的制度不能照搬西方一套，不能搞“三权分立”。这是设计特区政治体制的根本指导思想，也就是重要的立法原意。如果正确地理解行政长官的法定地位和权责，就不可能得出李前大法官的观点。

第二，任命法官是香港基本法赋予行政长官的重要权力。

根据基本法，法官的任命权属于行政长官。香港基本法第四十八条第（六）项规定，行政长官依照法定程序任免各级法院法官。这一规定简洁明了，任何人都不会不理解。同时基本法第八十八条规定，香港法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。把这两条合起来理解：首先，法官的任命权或不任命权在行政长官；这项权力是实质性的，而不是程序性的。其次，第八十八条规定的独立委员会有推荐权，行政长官应在该委员会推荐名单中作出任命决定。再次，推荐权不能演绎为决定权，行政长官有权不接受该委员会作出的推荐，要求其重新推荐，直至行政长官接受并作出任命。说到底，只有行政长官有权任命法官。由此也可进一步理解，香港国安法关于行政长官指定审理国安案件的法官，在指定前可征询特区国安委和终审法院首席法官的规定，与基本法有关规定在法理上是一致的，是行政长官权责范围内的事项。行政长官指定审理国安案件的法官，是在已经按照基本法规定作出任命的法官当中来指定，不存在重新任命另外一批法官的问题，而这些法官在任命前已经上述独立委员会推荐，也就无需再推荐。基于维护国家安全的重要性和特殊性，国安法规定特区须设立维护国家安全委员会，国安委不是特首一人的机构，还有中央派出的顾问，是接受中央人民政府监督问责的、负责在特区维护国家安全的机构，特首在指定审理国安案件的法官时征询该机构的意见，也是理所应当的。除此而外，特首还要征询终审法院首席法官的意见，这就更加体现了国安法尊重和维护特区司法体制的立法精神。因此说，李前大法官的担忧可以不必了。

这里倒是必须指出，香港维护国家安全委员会和终审法院首席法官在行政长官指定法官的过程中只发挥咨询作用，而绝不能把行政长官指定法官的权力变成“橡皮图章”。行政长官按照基本法对法官的任命权和按照国安法对法官的指定权都是实质性的，而不是形式上的或程序性的，在执行中不能变形，不能走样。

李前大法官还说，行政长官担任香港维护国家安全委员会主席，因此不适宜指定法官。美国的国家安全委员会主席也由总统担任，但这并不影响他行使提名和任命联邦法官的权力。这里必须说清楚，行政长官并非针对具体案件挑选法官，具体个案中由哪位法官负责审理是由司法机构按程序决定的。正如本文前面所说，行政长官被基本法赋予了“双首长”的地位和职责，是特区的第一责任人。那么，由她或他来担任香港维护国家安全委员会主席就是基本法的必然要求，而由行政长官指定法官审理国家安全案件本身就是行政长官代表特别行政区向中央负责的一个重要方面。

实际上，在世界许多国家和地区，由行政长官或国家元首选任法官，或由行政机关为专门法庭指派法官是常见做法。美国所有联邦法官均由总统提名，参议院批准，总统任命。加拿大最高法院首席法官是经由司法部长向法律界人士做详细调查和咨询后，由总理提名。新加坡于2015年成立的国际商事法庭的法官是总统委任的。法国国家安全法院通常由政府指派1名审判长、2名法官和1名将军级或校级军官组成。尽管我们并不认为拿某个国家的体制来说明香港的体制是适当的，而且我们也相信李前大法官不会不知道这些，但列举在此，便于大家理解行政长官指定法官是行政机关干预司法的说法无法成立。

第三，香港司法独立不能作任意解释。

作为一个法律概念，“司法独立”有其严格的内涵和外延。在香港，这主要体现在基本法第八十五条的规定中：“香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”这就是说，司法独立就是指法官独立审判案件，不受任何个人或机构的干涉，司法人员的履职行为不受法律追究。为了保障香港的司法独立，基本法规定了众多保障措施，包括法官任期保障、经济保障等。但司法机构并不因此就有权拒绝来自其他方面的合法制约，司法机构并不因此可以变成一个自把自为的独立王国。司法机构如何组成，这就不是司法机构可以自行决定的，法官的任命权属于行政长官就是一个例证。更重要的是，尽管基本法赋予了香港终审权，但其司法机构仍只是一个地方的司法机构，它的案件管辖范围和审理案件时解释基本法的权力都由基本法作出明确限定。基本法第十九条规定，香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权；还有，基本法第一百五十八条规定，基本法的最终解释权属于全国人大常委会，香港法院对全国人大常委会作出的决定和解释必须遵从。话说到这里我们不能不重申，司法独立绝不是“司法独大”，更不是“司法至上”，翻遍基本法，找不到基本法是香港“小宪法”的依据，更没有赋予香港法院“宪法性管辖权”的规定，李前大法官是香港法律界、司法界的“领头羊”，应该知道言必有据，方为正道。

最后我们想说，李前大法官及其响应者之所以提出了一些违反基本法的观点，大概是因为他们从没有全面准确地理解“一国两制”的宪制秩序是以宪法和基本法为共同宪制基础。要把香港的“一国两制”事业进行下去，首先是要把香港的宪制秩序及其基础搞明白，有共识，这是保证“一国两制”在香港行稳致远的关键。为此，就要认真地学习基本法，同时要认真地学习宪法。把宪法和基本法关系搞清楚，把中央和特区的关系搞清楚，这是每个打算以香港为家，建设香港新家园的人，尤其是掌握公权力且身居要职的人必须掌握的基本功。我们希望，李前大法官及其响应者都能朝着这个方向努力。