徐文海：武大老牌坊被撞，以刑事来立案是不是太重了？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

国立武汉大学老牌坊被搅拌车撞击后受损，肇事司机因涉嫌过失损毁文物罪被依法刑事立案的报道引起了网民的热议，大家纷纷觉得，就这都能成为刑事案件？要这也能是的话，倒是很期待在故宫开大奔撒欢事件的后续。

当然我们说，从刑法324条3款“过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的条文来看，公安机关进行立案调查确实也不能说不可以，不过，我们不妨来看看，有没有必要以及真的能成立嘛？

一、如何理解过失与违法性认识

说到过失损毁国家文物罪中的“过失”，大概可以把它分成“过于自信的过失”与“疏忽大意的过失”。过于自信的过失是指，我是意识到如果不当心是会毁损这个文物的，但是我开车技术好，我应该没问题，不会弄坏这个文物。而疏忽大意的过失是指，我应该预见到我开车有可能会撞坏文物的，但我没有预见到。这里面无论是过于自信还是疏忽大意，我们都得主客观结合在一起来统一的看。更要基于这个人的身份，除非他本身是文物保护人员或者应当有更强的注意义务的人，要不都得从社会常识的角度，从普通人能预见或应当预见，而他没预见的角度来讨论他是不是过失了。

首先，我从这条街开过，这个牌楼立在那，我怎么知道会不会撞？从之前报道来看，“现场搭起了支护设备，并新设了3米限高提示”，大概可以得出，原来这个牌楼不仅没有额外的支护设施，也没有限高提示杆或者提示牌。我可能知道自己的车高3米1，但我除了通过目测之外，根本无法判断这个牌楼究竟有多高，倘若把这种目测我的车能够通过而最终没能通过造成了一定损伤的行为都理解成驾驶员的“过失”的话，那相当于给驾驶员施加了一个极大的注意义务。

即当不存在限高提示牌（杆）的时候，我应当随身携带一个卷尺，在任何一个洞口牌坊下，我都应当停下车，用卷尺测量一下高度是否适合我的车通过。而这种预设显然是略显滑稽的，堪称行为艺术。尤其在没有提示牌且单行道无法掉头的道路中，即便我测出来无法通过我又将如何退出呢？

因此，合适且应当的做法是，你提前设置一个限高提示杆，如果觉得在牌坊上设置这么一个限高提示杆有点破坏整体美观或者“涉嫌”故意损毁文物罪的话，那么不妨在牌坊所在道路的两头各设置一个限高提示杆，以避免限高车辆进入造成可能的牌坊损毁。

其次，这种没有设置限高提示杆的行为还产生了另一个问题，即驾驶员能不能意识到他的行为具有违法性。换句话说，他究竟能不能意识到这个牌坊是个受刑法324条保护的文物。刑法324条保护的文物必须是“国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”，看到这一条文，正常而自然的理解是，你这个文物得在保护单位里，也就是说，绝大多数324条保护的文物都是可移动、可保管的文物。

而这个孤零零立在大街上的牌坊，除了“国立武汉大学”文字之外，根本也没什么显眼提示的，背后却潜藏了两点值得注意，首先，它是个文物；二，它还是个省级以上文物保护单位的文物，这对于一个泥罐车驾驶员（有可能还不是一个武汉本地人）而言，就更是一个稍显严苛的注意义务和知识点了，毕竟这种牌坊我在以前干过的工地上见过，全国那种所谓仿古式的景点一水的都是这种牌坊。

因此，从现有状况的分析来看，没有提前设置明显的限高提示杆（牌），且也没有明显的信息，能够让人一目了然地知道这是个省级以上文物。在此前提下，苛责泥罐车司机“过失”以及有能力认识到自己的“违法性”似乎都存在着一定的瑕疵。

二、如何理解造成严重后果

而即便退一步，假设司机有过失，且也能认识到自己的违法性，其也并不一定就能够构成“过失损毁文物罪”，因为根据刑法324条3款，除了过失之外，文物的损毁还需要达到“造成严重后果的”程度。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第48条对严重后果进行了解读：（一）造成珍贵文物严重损毁的；（二）造成被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物严重损毁的；（三）造成珍贵文物损毁三件以上的；（四）其他造成严重后果的情形。除了（三）通过数量来定义严重后果外，其他三项仍然强调了“严重”二字。我们从报道中的图片可以看到，牌坊的受损除了“汉”字下方两点有一定损坏以及“汉”字下方水泥块被撞开之外，实质性的受伤并不大。

6月6日，肇事司机肖某已被移交洪山公安珞南派出所

虽然是否属于严重确实应该交给更专业的文物鉴定部门来做，作为完全的门外汉不便于过多插嘴，但仍然忍不住插嘴的是，从一个理性、善良的一般社会人的角度来看，无论是面积，跟整体文物之间的比例，受损害部位的重要性似乎都够不上“严重”二字。不仅如此，原报道中还援引了对一名参与修复工作的工作人员的采访，“该工作人员还称，他们公司曾有过多次文物修复的工作经验”，文字虽然简朴，但那种“这都不是事，保证圆满完成任务”的自信，感觉都快溢出屏幕了。

因此，可能确实谈不上严重的后果，也使得刑法324条3款丧失了发挥的空间。刑法的谦抑和内敛在这里更应该被提倡，倘若一个并没有产生更大的社会危害性的行为完全可以通过民事赔偿或者行政处罚就解决的话，完全没必要强行刑事处罚化。

三、有没有别的什么更好的路径

此外，这里还涉及到一个类案类办，统一刑事立案标准的问题，这也是被网友们责难和攻击的地方。诚然，公安机关在这一案件中以涉嫌过失损毁文物罪对当事人进行立案调查是完全合法合规的，这点不值得去攻击。但大家很容易联想到故宫“大奔”撒欢事件，那可是故宫，那是真可以说不知道它是文物就不是中国人的地方，即便很多人说，地砖压根就不是文物，就是网民瞎闹腾云云。如果这个不够典型，有点故意碰瓷的话，那么那些时常见诸报端的，某某地方为了建设，强拆了文物古宅村落建筑的例子又是否见到了公安机关以“故意损毁文物罪”介入的身影呢？

当然我们不应当过于苛责一线办案的警察，这也是我一贯的观点，他们很多时候很难被允许具有独立的判断权，所以我们更多的是期待那些实实在在掌握决定权和判断权的官员，期待着他们能够像昆山龙哥案中的警方一样，当所有人都期待着“正当防卫”的认定会不会在法院做出，哪怕再乐观积极开朗的人都只是大胆预测检察院会不会决定不起诉之时，居然是警方直接做出撤销案件的决定。希望本案也能有这样一个令人期待的结局，即便没有，我仍然相信，至少检察院或者法院一定会实现我们的期待。

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