金可可：如何防止《婚姻法》变成离婚指南？《民法典》给出了答案

（采访 观察者网/武守哲）

**观察者网：**根据很多媒体的报道，民法典将是我国首部以“法典”命名的法律。金教授可否从法学或者语义学角度谈谈“法典”的意义？如果说它是一部“社会生活的百科全书”，那它和《婚姻法》、《合同法》等具体的法律的关系是什么？

**金可可：**与普通法律相比，法典的特点在于其完备性和稳定性。首先，法典和普通的法律不一样，法典的第一个特点是完备性。从历史上看，法典的产生是基于自然法的“法典完备性”理想，此种理想认为人类的理性有能力将某一领域内的一切规则均置于一部法律之中，承载此种理念的法律无所不包，称为法典；制定民法典也就意味着民事领域的一切规则，都要纳到一部法律里面去。当然，随着现代社会的发展与社会生活的复杂化，这种理念显然过于理想化，不可能完全实现。但无论如何，民法典的完备性体现在我们民事法律生活的基本规则都包含于其中。

其次，民法典还有一个特点就相对稳定性。一般而言，民法典要修订通常都是以几十年甚至上百年为一个阶段的，修订的程序也比较复杂。比如1900年施行的《德国民法典》，期间偶有零星修补，但直至2001年才通过《德国债法现代化法》，对其债编作出系统修订，仅此次修订从启动到正式通过即历经二十多年。法国、瑞士、日本也十分类似，甚至修订周期更长。所以在这个意义上，民法典具有稳定性和长期性，它将会在很长一段时间内影响我们的法律生活和司法实务。

　5月21日,十三届全国人大三次会议新闻发布会在北京人民大会堂新闻发布厅举行。新华社记者 李贺 摄

《婚姻法》、《继承法》、《合同法》等均属于单行民事立法，八十年代初期，制订民法典的条件尚不成熟，我国采取了“成熟一个、制订一个”的单行民事立法模式，制订了大量单行民事法律，在特定历史时期发挥了积极重要的作用。这些单行民事立法，现已被整合进《民法典》，从《民法典》施行之日起废止。但其主要规则内容，除略有增删修改外，仍然保留在《民法典》之中；至于有人担心如此多的法条都要废止，是否会对实务工作者带来过大的压力，其实这种担心是没有必要的，《民法典》较好地平衡了守成与创新的关系。

观察者网：《民法典》草案涉及到很多有关婚姻的问题。新中国成立之后，《婚姻法》的地位一直很高，在毛泽东时代有“小宪法”之称。您如何看待新形势下有关《婚姻法》存在的一系列问题，包括为人诟病的《婚姻法》成为“离婚指南”？

金可可：《民法典》的内容，主要是司法机关据以处理纠纷的裁判规范，通过指导解决纠纷再间接发挥指引民事主体行为的作用，这是其发挥作用的主要方式。具体落实到婚姻法上，立法者同样是以发生纠纷为基本预设而设定规则，这就会导致普通民众发生“婚姻法成为离婚指南”的误解。

实际上，《婚姻法》的主基调是保护婚姻关系，仅以这次《民法典》新增的规定而言，就有不少规定体现了这一主基调，比如： “医学上认为不应当结婚的疾病”，不再是禁止结婚与婚姻无效的事由（第1048条、第1051条），避免粗暴干预双方婚姻关系；有特定重大事由的，不离婚亦可分割共同财产（第1066条），避免双方仅仅为分割财产就选择离婚；离婚新设“冷静期”规定，避免因冲动而草率离婚（第1077条）； 关于离婚后的损害赔偿，我国一直持严格限制立场，一方虽出轨但只要未构成重婚或与他人同居的，另一方就无权请求赔偿。现《民法典》新增“兜底条款”规定，一方“有其他重大过错的”，无过错方也可要求赔偿，一定程度上将改变离婚损害赔偿过紧过严的现状，间接起到保护婚姻关系的作用。

**观察者网：**非常值得注意的一点是，“民法典继承编草案一审稿中增加了遗产管理人制度”，尤其是增加了“村委会”担任遗产管理人角色，这一点是否和新形势下的农村社会发展有关？

**金可可：**在比较法上，遗产管理人制度主要适用于无人继承财产，我国则将之扩展适用于继承的一切情形，而且实行强制主义，即继承必须有遗产管理人，若无指定的遗嘱执行人充任遗产管理人，亦未能推选出遗产管理人，此时若有争议可以请求法院指定遗产管理人，或由全体继承人担任遗产管理人。

对于“两无”遗产（无人继承、无人受遗赠），则规定由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人，之所以如此，是为了配合我国“两无”遗产的归属规则。对于“两无”遗产，有的立法模式采取“国家继承主义”，即国家或相应地方自治团体为最后顺序的继承人，有的立法模式采“剩余财产国家取得主义”，即国家或地方自治团体并非最后顺序的继承人，但可在死者遗产结清债权债务后取得一切剩余财产。

按《民法典》第1160条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，若死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有，在其他情形，均归国家所有（只是新设规定必须用于公益事业），因此《民法典》是采第二种模式。在“两无”财产归国家所有的情形，按上述规定，以民政部门为遗产管理人；归集体所有时，以集体组织所在的村委会为遗产管理人。在“两无”遗产确定无争议的情形，这种规定有利于简化遗产归属的处理，具有一定的合理性。

观察者网：《民法典》草案中还涉及到未成年人保护问题，民法典（草案）总则编第十九条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，您对“8岁”这个年龄门槛是怎么看的？

**金可可：**这涉及到无行为能力与限制行为能力年龄界限的确定，年龄界限的确定又涉及到未成年人保护与未成年人人格发展之间的平衡问题。无行为能力人不能独立为法律行为（例如订立合同），须由其法定代理人代为。

限制行为能力人则可以独立为部分简单的法律行为或纯获利益的法律行为，其他部分则由其法定代理人代为或须征得其同意。如果年龄界限设定过高，未成年人固然受到较好保护，却不利于其独立通过简单的法律行为来锻炼自己的能力、自由发展其心智、人格；如年龄过低，则未成年人所受保护会不足。

对于这一年龄界限，德国和我国台湾地区规定是七周岁，我国《民法通则》原规定为十周岁，在《民法总则》立法过程中，全国人大法工委提出的草案原本规定为六周岁，后根据部分人大代表的意见修改为八周岁。八周岁的孩子已届学龄，要脱离监护人的照管到学校生活，有可能从事一些简单的法律行为，如购买橡皮、食品或乘坐公共交通等，由此观之，该规定还是比较合乎我国实际情况的。

观察者网：《民法典》草案中的一大亮点就是“人格权独立成编”、“进一步明确人格权范围”，把“人格权”细化为七八个大项，就立法的技术性来讲，这个环节是不是目前只能看做一个带有导向性的原则法条，距离具体践行公民人格权的保障，比如人脸识别和肖像权问题，是不是还有一段距离？

**金可可：**从学术研究或立法技术上讲，人格权是不必独立成编的。因为人格权编的内容，若从技术角度稍作分析，或可归入侵权责任编及合同编，或更应交予单行法规定（如个人信息保护的规定），或属公法规范而不宜规定于《民法典》，或无规定之必要。之所以发生这种现象，是“为独立成编而独立成编”。至于宣称“独立成编能提升我国人格权的保护水准”，更是不能成立，人格权保护水准之高低，是由规范内容及其执行决定的，而不是由是否独立成编决定的。但从另一方面来看，只要不是“为赋新词强说愁”强行拼凑条文，独立成编也没有太大坏处。所以对这个问题，我个人从来没有给予太大关注。

人格权分为概括的人格权与具体的人格权。具体人格权可分为物理存在类（生命权、健康权、身体权）、识别标志类（标表型人格权，如姓名权、名称权、肖像权、声音人格利益）、外界评价类（名誉权、荣誉权）、隐私类、自主权类等。

概括人格权就是“人身自由、人格尊严”，随着社会生活的发展，可以基于概括的人格权发展出具体的人格权益，比如所谓“祭奠权”、“生育权”、“受教育权”。所以各种具体人格权益，是立法所无法穷尽的，目前人格权编所规定的具体人格权，是比较常见、处理上比较成熟的类型，如果遇到新的人格权益类型，可以通过概括的人格权进行保护，当然前提是符合保护的要件。此外，新技术发展所带来的新问题，往往只是从社会现象上看比较新颖，从法律适用的角度，其实只要对条文的要件作准确的理解和把握，往往可以将其纳入既有规定处理，比如提问中所说的人脸识别和肖像权的问题。

**观察者网：**在《民法典》的侵权责任编一章中，谈到了“饲养动物损害责任”和“建筑物和物件损害责任”。很多条款在实践中感觉有难度，比如“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任”，动物原饲养人恐怕很难认定。在比如高空抛物问题，“除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”是不是说潜在的高空抛物者都有可能被视为侵权人？

**金可可：**确实，动物原饲养人如何确定、证明，是个操作上有难度的问题，所以这一条文在实践中运用较少，可能与此相关。

在动物饲养人部分，第1246条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任； 但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。”其中的“但书”，从立法技术的角度看是有问题的。所谓“被侵权人故意”，通常的举例是受害人“故意”逗狗反被狗咬，但民法上的故意，作为专业术语有特定含义，其并非针对行为（逗狗）本身，而是针对受害的结果（被咬），因此，所举例子只能说是受害人“重大过失”，而非“故意”。反之，若受害人具有技术意义上的“故意”（也即故意希望被咬），通常认为，饲养人不仅是减轻责任，而应该适用第1174条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定。

高空抛物致人损害时，按现行规定，在侵权人无法确定时，潜在的高空抛物者均负有补偿义务。当然，“补偿”不同于“赔偿”，后者要求行为有不法性，前者则用于行为并无不法性的情形，在这个意义上讲，似乎没有认为潜在的高空抛物者是不法行为人（侵权行为人）。但从实际效果上看，确实是将之都“推定”为侵权人了。

这样的规定，是否符合法理，结果上是否合理，都是有不少争议的。就此，现行规定新增几项规则，力图弥补其弊病：1. 规定物业服务等管理人负安全保障义务，应采取必要措施防止此类情形发生，否则应承担侵权责任。2. 发生高空抛物侵权后，有关机构（主要是公安部门）负调查义务，应尽可能查明侵权人。3. 经调查仍难以确定侵权人的，可能加害的建筑物使用人对受害人负补偿义务，但日后确定侵权人的，对侵权人有追偿权（第1254条）。

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