翁鸣江：中国法治的程序正义如何为实质正义护航？
【文/ 观察者网专栏作者 翁鸣江】
二、正当的程序
如果说法治以权利为本位，主张的是实质正义；那么，法治的另一个组成部分则是程序正义。社会主义的法治中具体的权利本位的要求，都需要正当的程序（due process of law）来实现。
更进一步说，法治注重“程序先于权利”。谁来界定权利，如何界定权利，界定之后如何遵守，这首先就必然需要我们遵守一套正当的程序。我们确定以自由、平等和公正的权利本位作为社会主义应然法的核心，这并不是说我们都可以随意找个借口，认为某项法律反对自由、平等和公正就不用遵守。这样的话，极端情况必然就是，每个人都可以觉得自己非常正义，都可以高举自由、平等、公正的旗帜，呼吁大家不用遵守所谓不符合公平正义的法律，那其最终结果必然就会是整个社会失去规则、出现恐怖的无政府主义暴乱状态。
所以，法治的要求必然不仅要我们制定出程序，而且程序的本身也要符合法治的精神，而不是我们当中某人或某些少数人意志的体现。早在两千多年前，古希腊的哲人亚里士多德就最早提出了法治在程序上比人治的优越性。他指出，人治容易偏离公平，再伟大的贤人也难以完全摒除个人好恶，而法治则体现理性精神，更能确保公平﹔法是由众人审慎考虑后制定的，比一个人或少数人意见具有更多正确性﹔而且法具有稳定性和明确性，人则容易朝令夕改。所以，“法是最优良的统治者”。
具体来说，社会主义法治中，正当的程序应当有以下几个组成部分。
（1）法的本身、法的制定和执行应当清晰和公开
法律界有一句著名的格言，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式得以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。
所谓的“看得见的正义”，其意思是说，法不仅要本身正确、公平，使正义能够实现，而且还应当在法的制定和执行的整个过程中，让人看得见、也感受得到法的公平性和合理性。换而言之，在我们确定权利本位作为应然性的法之后，那么实然法的制定、某特定的法律程序或者实然法的实施过程是否具有正当性和合理性，不仅是要看其能否有助于产生正确的结果，而是还要看其过程本身能否保护应然法的内在价值。
战国时期的商鞅曾在《商君书定分》中提到：“为法，必使之明白易知”。也就是说，制定法令一定使其清晰易懂、并且公开，这样才可以得到遵守。社会主义法治，要实现人民可以“看得见的正义”，首先是法的本身需要清晰而且公开。
人民大会堂（图片来源：新华社）
这要求我们对法的制定，大到国家的宪法、普通的法律、党和政府方针政策，小到部门的规章、地方的规定等等，都应当通过清晰、公开及稳定的程序。在法的执行过程中，也应当要有公开和清晰的程序。从而真正让法的公平正义，可以让人看得见、也感受得到。当然，这里的公开并不是说所有的情况都需要公开，像涉及国家秘密、商业信息和个人隐私等一些有合理理由不公开的情况，公开就是不必要的。
现代社会法治的主要问题，是随着社会的发展，法变得越来越多且越来越复杂。恰如英国大法官Tom Bingham在其《法治》一书中所指出的那样，（西方社会的）法正在变得越来越不清晰，国会（立法者）和法官需要承担同样的责任。应该说，我国现在也开始同样逐渐面临越来越多法律打架的问题，很多法律规定一改再改、一补再补，法律相互冲突或在新旧衔接中的问题，法院对法律的解释、不同政府部门的解读不尽一致等等。
虽然，法的复杂化是一个客观事实，但是，复杂不等于不清晰。这只是说明，法的本身、法的制定和执行应当清晰和公开会是一项长期的工作，对立法者、执法者和司法者而言都是如此。
（2）法应当稳定和可预测
法应当稳定和可预测是从平等原则当中衍生出来的一项要求。这意味着法不能朝令夕改，也意味着法的执行过程中，我们不受个人的好恶影响。只要情况是相同的，那么适用法律后得到的结果必然相同。而且，这种结果相同性是需要一致的，即对所有的人或单位都平等适用。
美国霍姆斯在其《普通法》一书中曾经提到：法律研究的目的是一种预测，即对公共权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。也正是由于法的这种稳定性和可预测性，法才可以提供给我们保护，从而来对抗个人判断的好恶和专断（discretion）。于此同时，法的这种稳定性和可预测性还可以给人们以一种安全感和可靠感，并使人们不致在未来处于惴惴不安的状态。
换句话说，法本身的公平还是不够的，要使法得到人们的普遍认可，我们必须确保在程序上，有稳定的法可以让我们做出可预测的判断、并确保法平等的适用，这才可以符合公平正义的要求。
（3）法治应当保持理性和公平
社会主义法治在程序上，还要求立法者、执法者和司法者保持理性和公平。
首先，立法者、执法者和司法者保持理性和公平，指的是“己所不欲，勿施于人”的状态。无论何人，不管是在立法、执法、还是司法的过程中，他（或她）必须要有同理心（empathy）。也就是说，无论何人，如为他人制定法律、执行法律或进行司法裁决，应将同一法律应用于自己身上一样。否则的话，法治就变成了非公平理性的专制。
其次，立法者、执法者和司法者的权力，来源由于人民的授权，这个授权通过的正是法这个形式。所以，不仅权利法定，权力也是法定的。这也就是说社会主义法治，法无授权不得为。权力的行使范围，应当以法为边界，换言之，立法者、执法者和司法者要始终保持理性和公平来行使这个权力，不能越过法授权的这个边界。
最后，立法者、执法者和司法者保持理性和公平，还有一系列具体的规则来保证能够公正解决纠纷（Access to Justice）。具体而言包括：
a. 中立性规则，就是法治中有明确的回避制度，也就是任何人均不得处理与自己的利益相关的事务和案件，否则自己给自己做法官，就很难保证公平。
b. 参与性规则，就是执法和司法过程中的相对人，都应当充分地参与相关的程序，他们有权提出有利于自己的证据、主张，并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳等等。
c. 对等性规则，指的是各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注；对等规则也旨在确保各方参与者受到平等的对待，进而实现程序正义。
d. 合理性规则，做出决定的时候，应当公平合理，其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。
e. 自治性规则，程序自治指的是程序一旦启动，程序就会对决定或裁判结论的形成具有唯一的决定作用。
f. 及时性规则，指的是所有决定或裁判的过程都有一定的时间限制，不能无限推延，同时，对于同一事件，也要避免随意或无限制的重新启动决定或裁判程序。
g. 证据规则，指的是取证过程必须合法（不能胁迫等），以及在整个举证过程中所需要遵守的证据采纳和举证责任等一系列复杂的法律规则。
h. 法律事实的确定规则，法律确定的事实和客观事实并不完全一致，鉴于证据的有限性，导致纷争的仲裁者无法感知客观事实，只能通过争议各方提交的证据推定的证据事实还原的法律事实，来作为裁决的事实依据，这也需要有一系列具体的规则。
（4）法治需要司法的相对独立
我国《宪法》确保的是人民法院依法独立公正审判的制度。根据《宪法》第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。
我国法治下的审判独立原则，属于司法相对独立的概念，这与资本主义法治三权分立下的司法绝对独立的概念，虽然有一定区别，但是落实到具体的法律运行实践过程中，就是要尽可能保证法院和法官的独立审判权不受干扰，所以其部分核心思想还是基本一致的。
理论上，司法系统不像行政系统那样，拥有强有力的政府机关，也不像立法系统那样，拥有民意基础的支持。司法系统所依靠的是人们对法的信赖、敬畏和理解。而且，司法系统直接面对的，都是受法律直接影响个人、单位和机构，他们作为当事人都有问题需要通过法来解决，因此对法的感受是最为直接的。司法系统的任务，就是要让当事人在整个司法过程中能够感受到法的自由、平等和公正。从某种意义上说，包括政府在内的权力机关不一定是公正的，人民有可能受到误导也不一定是理性的，社会的舆论受不同利益的驱使会有各自的立场，甚至实然法的本身也可能会有这样和那样的问题而不会绝对完善，那么，能够相对独立的司法系统，就是可以拨云见日、让当事人感受到法的正义的最后一道防线。
这也就意味着，法治之下，司法系统对法的理解、解释和执行、对案件的判断，永远需要依靠的是最专业的人士，才能够尽力减少错误和不公。司法相对独立，也意味着必须要在制度上，保证法官判案、检察官办案不能受行政机关、任何个人和团体、社会舆论的影响，才能够保持司法的中立性和权威性。
对于企业（特别是外商投资企业）投资者和个人投资者来说，司法的相对独立性更是尤其重要，因为他们在日常工作中，必须经常要和不同的权力机关及部门打交道。有一个不偏不倚中立的司法系统，才能确保他们对投资无后顾之忧。一直以来，我国一些小地方会有“敲锣打鼓引资、关起门来打狗”的剽悍作风，喜欢把辖区内的企业当作唐僧肉，这在很大程度上都是因为这些地方没有相对独立的司法系统，造成行政权力失控的结果。
当前，我国现在的司法改革正在全面走向深化，包括像司法公开、法官的选拔制度（员额制、选任制、法院人员分类管理）、检察官改革、巡回法庭制度等等都在逐步展开，这些都为司法相对独立创造了良好的内部制度条件和外部环境。随着司法改革的效果正在显现，社会主义法治的水位也必将逐步提升。
需要指出的是，我国的司法独立不是绝对独立。因为根据法律，我国各级法院、检察院要对相应层级的人大负责，并接受人大监督；同时，在法院、检察院实际工作过程中，也要接受党的领导。这一制度设计的目的是为了防止司法系统本身的问题，毕竟所有权力都要放到笼子里，司法权力也当然必须接受党的领导和人民的监督。
（5）守法要有正当的程序
我国清末法学家沈家本曾指出， “法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。”虽然不犯法不受罚，但是如果违反法律，就要受到相应的处罚或承受不利后果。
社会主义法治要求“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。从守法的角度，我们可以从以下两个角度来分析。
第一，守法者和立法者、执法者和司法者后三者之间，不是一种平行的关系，而是包含的关系。法治代表法具有凌驾一切的崇高地位，任何人或机构（包括立法者、执法者和司法者）都必需遵守法，不可凌驾于法之上。立法者、执法者和司法者同样也是守法者，所以不仅他们也需要奉公守法，而且对他们来说，守法的要求同样也是“执法必严、违法必究”。
事实上，我国地方保护主义、部门保护主义和执行难的问题时有发生。即使是像抗击新冠疫情这样严峻的事情，也有地方政府敢非法截流赈灾物资，公然违法。部分公职人员贪赃枉法、执法犯法、以言代法、以权压法等现象，司法腐败和冤假错案等，也是偶有发生。所以，我国从立法者、执法者和司法者守法的角度，加强执法监督，健全监督机制，确保权力正确行使，让权力在阳光下运行，接受人民群众的监督，无疑仍然任重道远。
第二，如果法本身有问题，那么应该如何守法，如何做到“执法必严、违法必究”？墨子有云，“法不仁不可以为法”。 亚里士多德也认为，服从“恶法”不能称作法治，真正的法治必须以“良法”为基础和条件。虽然中外贤达人士都很早指出了“恶法非法”的种种问题，但面对恶法如何守法，两千年来则一直是一个众说纷纭的话题。
理论上，如同黑格尔在其《法哲学原理》中所言，法绝非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法也完全可因情况和时运而变化。当权力机关本身意识到法的问题的时候，恶法是完全可以被变更或废除的。现在的问题在于，当权力机关并不认可某项法为恶法，守法者应当如何守法？
笔者以为，守法者面对恶法可以有四种应对方案，这四种方案应当都是社会主义法治所可以认可的、守法的正当程序。
第一种是“服从并抗议”方案。美国的马丁·路德·金在其一次演讲中，概括的最好，“我们将以自己忍受苦难的能力，来较量你们制造苦难的能力。我们将用我们灵魂的力量，来抵御你们物质的暴力。我们不会对你们诉诸仇恨，但是我们也不会屈服于你们不公正的法律。”
这段话的前半段，讲的是对恶法仍然愿意忍受承认其效力，后半段则强调在忍受的同时需要有抗议来争取权利。其核心思想，就是“被统治者的同意”理论，这一理论要求所有的法不能与人民的意志（以权利为本位的实体正义）相违背，否则的话，被统治者就可通过合法的形式表达其不同意，包括通过公开的批评表达意见，以及其他积极地以和平和合法的手段（包括游行、罢工、罢市、罢课等）进行抗争，以争取废除恶法。
第二种方案是“违宪审查”方案。对于恶法，公民和单位也可以直接启动“违宪审查”程序。也就是公民和单位也通过提出诉讼或修改恶法的建议建言，通过国家权力机关来正式启动审核某项法律是否存在违反《宪法》的法律程序，其目的是确定该项法律是否是恶法，是否可以废除。
2003年，我国几位法律学者向全国人大常委会递交了一份关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，建议改变或撤销收容遣送制度。这也是第一次我国公民依照《立法法》的规定，直接向全国人大常委会提出对有关法规进行违宪审查。随后《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被全国人大常委废除，也显示了我国法治建设的进步。
第三种方案是“公民不服从”（civil disobedience，也可以翻译成“公民抗命”）方案。具体来说，就是当公民指发现某法不合理、违反实质正义的时候，他们可以用非暴力的方式，主动拒绝遵守权力机关的相关要求。事实上，无论国家权力机关是否启动相关的“违宪审查”程序修改法律，很多公民运动都有可能会进入“公民不服从”的阶段。一个运动从“抗议”走到“抗命”阶段，其最大的区别就是对某项或某条其认为违反公平正义的法律或法令，人民从原来的忍受服从，变成了拒绝履行该法律或法令的要求。上世纪印度甘地的非暴力不合作运动、南非针对种族隔离的斗争、非洲裔美国人的民权运动都是这方面的典型。
我国在上世纪70年代末，安徽小岗村18位农民以“托孤”的方式，在有可能给他们带来灭顶之灾的契约书上按下了“红手印”，约定“分田到户”，搞起了“大包干”。从某种意义上看，这也是一种“公民不服从”。他们的这一创举不仅改变了中国发展史，也掀开了中国改革开放的序幕。
特别需要强调的是，“公民不服从”或“公民抗命”不仅都需要以非暴力为特征，而且其“不服从”或“抗命”都只能针对某项其认为是违反公平正义的恶法。譬如，美国的法律曾经认可不同种族之间“隔离但平等”（Separate but equal）的原则。1955年12月1日，美国一位42岁的非洲裔妇女罗莎·帕克斯（Rosa Parks）拒绝给后上车的白人让座，其“不服从”或“抗命”的就是这个“隔离但平等”的法律。
除此之外，“公民不服从”或“公民抗命”参与者行事还应当有合理节制，面对可能违法指控的时候，也往往会认可其违法的事实并接受违法后果，以显示他们对其真挚信念的坚持。如罗莎·帕克斯在事后就非常坦然地面对了警察的逮捕，接受监禁处罚并交付了罚款；我国小岗村18位农民也非常明白违法的后果，都早早就安排好了“托孤”后事等等。
相比之下，包括我国香港地区最近几年的一系列暴力活动，假借“公民不服从”或“公民抗命”的名义肆意破坏，暴力对抗警察执法，既不存在有被他们认为是恶法的现行法律和法令，对造成的破坏也没有任何悔意，因此实际上不过就是以“公民抗命”为借口的违法行为，其实质是“暴动”（civil unrest）或“暴乱”（riot），而根本不是“公民不服从”。正如香港的杨振权法官曾经指出的那样：“假以自由行使权利为名，而实质是破坏公众秩序及公众安宁的行为，会导致社会陷于混乱状态，对社会的进步和发展有严重的负面影响，亦令其他人士无法行使应有的权利和自由，如该情况未能有效制止，什么自由法治都是空谈。”
第四种方案是“革命”方案，也即当原统治者的统治整体基于的法律基础、本身就违反公平正义、就是恶法的时候，那么被统治者就有正当的理由，以革命的形式推翻原统治者，建立新的法治。
约翰·密尔的《论自由》中曾指出，如果统治者（通过法律）侵犯了人民的政治权利，那么小到具体的抵制，大到以革命形式的反抗，都被认为是正当和合法的行为。英国宪法学权威戴雪，作为现代法治概念的创始人，也在其《宪法学学习初阶》（An Introduction to the Study of the Law of the Constitution）中承认，在一些情况下，可以用武力革命去推翻法律。
在现实社会中，无论是以美国独立战争为代表的资产阶级革命，还是以俄国和中国为代表的无产阶级革命，推翻的都是原统治阶级的、违反人民意志的恶法统治。这也说明，以革命形式来推翻违反实体正义的法律统治，其实是守法的一种特殊形式，也完全符合法治的精神。
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