徐文海：如果自首就可以免死，那刑法学的初心何在？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

百香果女孩被害案在网络上引起的强烈反响终于也带来了最高法的介入，大胆的预测，本案将同十年前的李昌奎案一样，最终撤销死缓判决，改判死刑立即执行。然而围绕着二审为何要改判死缓，却仍然有不少话题值得我们重新回顾。

1、自首应当如何评价？

根据刑法67条的规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。从文义就看得出来，自首并不当然意味着一定从轻或者减轻处罚，而在何种情况下可以从轻或者减轻呢，法条似乎没有给出绝对的回答，但从67条的行文来看，大概也可以看得出一些端倪，“被采取强制措施的…如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”、“…如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。

自首能不能起到从轻或者减轻处罚的效果，最主要的点在于能不能对于案件的查明起到积极的效果。换句话说，对于自首效果的认识应该更多的是一个法经济学的视角，即你的主动投案或者供述罪行，对于公安机关抓捕你或者查明案件（寻找到凶器、尸体等等证据）起到了节约时间人力等等的效果，自首才更应当被进行法律评价。而如果一个本身已经接受过传唤调查、也被警方安排监视防止逃逸，且“自首”或者“不自首”对于关键证据的获得并未有实质性贡献的“自首”行为，是否值得给予一个“减轻或者从轻处罚”的评价是值得质疑的。极端而言，当那些本身警方已经侦破，甚至已经带着拘捕令鸣笛出门前往犯罪嫌疑人住所抓捕之时，后脚犯罪嫌疑人前来投案的，这种讨巧式的自首有什么意义呢？

再进而，对于犯罪嫌疑人是否应当被处以某种刑事处罚应当是一个综合考量的课题，这里即存在着减轻从轻情节，也存在着加重从重情节，刑法67条的自首，不过是同62条“从轻从重”、63条“”减轻、65条“累犯”、68条“立功”等以及分则中各条文中的特别规定一道，统领到61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”

也就是说，刑事处罚的做出是一个多变量的方程，学者在做研究的时候，确实可以使用控制变量法来单独寻找自首可能带来的不同效果。

但一旦进入到个案各判的具体实践时，单一自首的效果到底应该如何体现就必须要结合“犯罪的事实”、“犯罪的性质”、“情节”、“对社会的危害程度”等等要素来进行综合考量了，甚至于同样程度的自首，因为后面各项的不同而导致最终判决的不一也是完全可以接受的，这不是什么“同案不同判”，这恰恰是“以事实为基础以法律为准绳”的要求！

本案的二审判决书暂时还无法获得，但结合十年前李昌奎案的判决说理，我们大概也能推断得出，很大可能，二审判决单方面的强调了“自首”的重要性，而对于“手段是否残忍”“情节是否恶劣”“社会危害或影响是否大”进行了刻意的回避或是弱化。

倘若这只是法官因为自身法律逻辑或者这种综合判断的法律功力不够，倒也还能有点可理解之处，更担心的是他从价值观上片面的强调和追求了“自首”在刑事处罚上的权重比例。这种扭曲的价值观我们经常会听到，“如果不给自首以积极评价的话，那么犯罪嫌疑人就更不会自首了，这样对于案件的侦破更不利”。是不是感觉很熟悉？在要不要对人贩子最高刑处以死刑上，似乎几年前也同样有过相似的论调。

持有这样的论调的最主要原因，还是如前文所说，他们总是对事物之间的关系限定在线性关系上，而忽视了导致某一结果变化的变量是多个的，不是简简单单一个y=ax那么简单。刑事案件的侦破靠的是什么？主要靠的是我们基层一线刑警们的夜以继日的工作，是他们丰富的侦破经验、完备的侦察技能，一个总需要靠犯罪嫌疑人自首才能加快侦察进程的取向是对刑侦人员极大的不尊重！

再进一步，案件侦破是为什么服务的？是为了给予犯罪嫌疑人罪责刑相适应的刑事处罚，是为了对被害者及其家属以及社会一个公权力上的积极回应，而不是仅仅为了侦破案件而选择向犯罪嫌疑人进行不匹配的让步和妥协。

甚至极端而言，如果不存在自首减轻从轻这一环节，会不会反而会对某些犯罪嫌疑人在实行犯罪之前起到更强的震慑效果呢？此外即便不存在自首这一环节，我们的一线刑侦人员仍然会尽其所能侦破案件，这也是为何我们现在仍能看到逃亡十数年的犯罪嫌疑人仍被抓捕归案的原因所在。而同样，不仅他们，一般民众应该也无法接受他们的辛苦努力，居然因为一个无关痛痒的“自首”而导致犯罪嫌疑人无法接受应有处罚的结果。当然，最后我还得强调一下，这不是试图抹杀自首的效果，只是想要强调，应该给自首一个综合在刑事处罚总体评价里的恰当地位。

2、 如何理解少杀慎杀？

而结合着对待自首可能存在的价值观，就又不得不提到对于死刑的价值观了，自从对于一系列冤假错案的平反，死刑政策里的“少杀慎杀”观念开始得到强调。毫无疑问，对生命权的尊重，为了避免冤假错案的产生，或者说即便产生了冤假错案，至少使得无辜蒙冤的所谓犯罪分子还能有一个“回转”的机会，少杀慎杀无疑是完全正确的。

2018年8月，《中国纪检监察报》刊文《投案自首，是迷途知返自我救赎》

但是少杀慎杀建立的前提是罪责刑相适应，它逻辑线上应该还有一个后句“当杀则杀”。不能将“少杀慎杀”渐渐理解成了“一个不杀”。

作为民众个体，每个人都可以存在自己的生死观，每一个民众都可以支持或者反对死刑。死刑的废除与否与文不文明没有一丁点关系。所以只要在死刑没有被废除的那一刻，作为刑事司法裁判人员，你做出认定当事人死刑与否的标准不是你是不是佛教徒，不是你是不是死刑废除论者，而是现有的证据是不是满足刑法上对于其应否判处死刑的要件。

而且要注意，对于这些要件中的一些无法通过绝对标准衡量的要件，比如“手段极其残忍”“社会危害性大”等等，法官的判定标准即所谓的“心证”不是法官个体自己觉得，而是基于一个社会普遍理性大多数都能接受的“真实（标准）”来认定。这既是实质正义的当然要求，也是诚实信用原则（类比民事诉讼）对防止法官恣意的当然要求。

又不得不提之前在微信朋友圈看过的一个最高院死刑复核法官的告白（未考证）了，他觉得每一份死刑复核都是一道枷锁，使他痛苦不堪，甚至总想着能不能不核准犯罪嫌疑人死刑。这份审慎严谨是完全必须的，出于对生命的尊重和敬畏，这种不安也完全应当理解。但是如果仅仅是因为不安或者自己的死刑废除观而导致没能使得犯罪分子得到应有的惩罚，不也恰恰伤害了被害人及其家属了么？甚至极端而言，这不也体现出法官能力和心理素质不足以匹配这一岗位了么？刑事司法应该尽可能的科学化技术化，不要“用爱判案”。

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