邵善波：香港特区只行《基本法》不行《宪法》?

【文/ 观察者网专栏作者 邵善波】

今年时值《基本法》通过30周年，“一国两制”在香港的落实也差不多有23年。为此纪念的各种文章，从各方面对《基本法》的内容及20多年的实施经验进行了一些反思。其中北大饶戈平教授和立法会及民建联前主席曾钰成关于是否需要对《基本法》进行修改的一些看法，尤其引起关注。有关《基本法》第23条立法的问题，也因香港近几年政治环境的恶化，成为持续的议题。本文主要就《基本法》前起草委员（草委）李柱铭近日在传媒发表的关于《宪法》与《基本法》的关系和“一国两制”落实情况的言论，作出个人回应。

近年中央反复强调《宪法》和《基本法》均是特区的宪制基础。一些内地法律学者则指出《宪法》是“母法”，而《基本法》只是“子法”，“母法”凌驾于“子法”之上。这些观点和论述应该是想指出，香港也有遵守、尊重国家《宪法》的义务和责任。《基本法》从属于国家《宪法》，是一个清楚及简单的宪制事实。问题在于香港实行的一制，与《宪法》规定的国家的基本制度不一样，应作怎样的理解。

李柱铭提出，他出任草委期间，由始至终都没有任何人或任何文件说明《宪法》与《基本法》的关系。他又指草委会的职责就是依照《联合声明》及其附件一所订明国家对香港的基本方针政策，将之具体化、法律化。李柱铭认为，在“一国两制”原则下，内地的“一制”是由《宪法》规定，而香港特区的“一制”则由《基本法》规定。

关于李柱铭所说《宪法》与《基本法》关系问题，一个基本的事实是，《基本法》之所以能在中国的一个地方，订出与国家其他地方不一样的制度，是因为《宪法》第31条作出的安排，容许国家这样做，也即《基本法》的渊源是国家的《宪法》。正因为如此，1990年4月4日第七届全国人大第三次会议上，除了审议通过香港《基本法》，另通过了全国人大关于《基本法》的一个《决定》，明确指出：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照相关的具体情况制定的，是符合宪法的。”此举是《基本法》与《宪法》关系的充分体现，“符合宪法”是《基本法》得以被确认为有效的基本条件。说没有任何人和文件说明《基本法》和《宪法》的关系，是不符合事实的。

李柱铭作为《基本法》草委，不仅无视上述《宪法》与《基本法》的关系，而且在强调香港“一制”上不遗余力，但对“一国两制”的整体理解却严重偏颇。

《基本法》第十一条规定：“香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”这是就《基本法》所规范的具体内容而言。这方面，《基本法》以除“总则”（共11条）以外的共八章149个条文做了详细的规定。有关规定也已包含了中国政府在《中英联合声明》中所作的全部承诺，具体内容则已远超《中英联合声明》。不仅涵盖特区具体制度的法律条文的细化程度如此，有关政治、经济、司法规定的进步程度同样如此，普选的规定就是最突出的例子，这是《中英联合声明》中并未提及的。

但我们同时也不能忽略阐明制定《基本法》宗旨的“序言”，其中列明，根据《宪法》，全国人大特制定《基本法》，“规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”由此可见，制定《基本法》的根本目的，是保障国家对港的基本方针政策的实施。这里可引申两个理解：一则，中国政府在《中英联合声明》中的各项承诺，都完全融入了中国最高立法机关为香港制定的《基本法》中，这一点既已得到保证，《中英联合声明》的历史使命事实上就已结束了；二则，《基本法》的制定，是中国体现对香港行使主权的行为，目的是保障国家对港基本方针政策的实施，而非其他。

1984年12月19日，邓小平与英国首相撒切尔夫人在北京人民大会堂出席《中英联合声明》签字仪式，中新社发

至此，本文不得不提出以下问题：

1、《基本法》既已巨细无遗地规定了国家对港的特殊方针政策，充分体现了“两制”，那么《宪法》作为主权国家的根本大法，除与全国人大制定的《基本法》具体规定的保障“两制”不相符的内容（如实行社会主义制度）外，其余任何内容的效力如果也完全不能及于香港，则香港是否还是这个单一制主权国家的一部分？不承认《宪法》的效力，“一国”主权如何体现？空喊几句“香港是中国不可分割的一部分”口号就是“一国”原则的全部体现？现在香港一些人公开连这个口号都否定和抛弃了，全国人大及其常委会行使有关香港的任何权力几乎都受到香港部分人的抵触以至挑战，不正是香港部分人无视《宪法》的结果？

2、《基本法》规定的是“国家对香港的基本方针政策”，不能忽略“基本”二字。所谓基本政策，是指核心的、构成“两制”区别的方针政策。但国家对港方针政策是否永远只能是这些最“基本”的内容，而再不能有其他呢？是否即使在保障“两制”的前提下，新增任何方针政策都是违反《基本法》呢？

在《基本法》已颁布30年后的今日香港，以上问题十分有必要澄清，而且急需答案。

依本人理解，就上述第2个问题，《基本法》作为由全国人大订立的法律，至少不能否决、排除国家《宪法》授予全国人大的各项权力。故全国人大行使《宪法》授予的权力，可以主动对《基本法》进行解释，也可就香港的一些事务作出决议。全国人大的有关解释或“决定”、“决议”等，对香港都是有法律效力的。在特区成立后的实践中，这也是香港司法机关也已承认的原则和事实。诚然，《基本法》第18条订明，在特区实行的法律为《基本法》及其第8条规定的香港原有法律和立法会制定的法律，但这并不是一个“排除”条款，不能据此将国家《宪法》的效力完全排除。从法理上及实际上兼顾“一国两制”的特殊性，是中国恢复对香港行使主权后必然面对的现实，需面对这个现实的不只是中央政府，香港同样如此。

认为《基本法》是根据《中英联合声明》这一“国际协议”而制定的，是李柱铭等人长期宣扬的另一观点。坚持这一观点的目的，说穿了是想为引入英国及国际势力介入回归后的香港事务提供依据。

说《中英联合声明》（以下称“声明”）已失效，已经一再激起李柱铭之类人士的强烈反弹，但这份中英双方共同签署的协议文件，无论如何深挖其内容，都不难得出其历史使命早已终结的结论。因为归根结底，这是一份关于“如何实现香港回归”的文件。本文以下不妨赘述“声明”的内容。

中英双方各自分别声明，收回和交还香港，这已于1997年7月1日实现；中英双方共同声明，自“声明”生效之日至1997年6月30日止的过渡期内，英国仍负责香港的行政管理，中国政府给予合作，这早已成为历史；中英共同声明，在“声明”生效后成立中英联合联络小组，小组根据“声明”附件二履行职责，该小组早已于2000年1月1日终结其使命并成为历史遗迹。以上是涉及双方“共同声明”的内容。

至于最为详尽、并以“声明”附件一加以深入说明的中国对港基本方针政策，也即中国政府对港政策的“十二条”，在“声明”中并非双方共同声明，而是中国政府的单方面声明；与这一内容有关的共同意愿，即“声明”第七条中，双方同意“各项声明和本联合声明的附件均将付诸实施”。从香港政客到英国和国际政客至今不断声称或据以指责中国政府的，依据就是此一内容。

中国政府单方面声明的内容，一是清楚表明这是“中华人民共和国对香港的基本方针政策”，二是中国政府将自己制定的这些基本方针政策，完全融入了经四年零八个月时间谘询和起草、于1990年4月1日颁布的《基本法》中，至此，已从法律上保证了中国政府的有关方针政策，至于1997年回归后如何实施落实，已不是落实“声明”的问题，而完全是落实中国制定的《基本法》的问题，可以说与“声明”已没有关系。政客们甚至抛开《基本法》，而始终抓住“声明”不放，是没有法律根据的，更何况他们中还经常有人闹出无中生有要中国政府根据“声明”兑现港人普选权利的笑话。

李柱铭认为“中共高举《宪法》”是“欲推翻承诺”，更高呼“一国两制一秒也没落实过”。如果这是真的，则回归至今，香港就不会有李柱铭始终能“独领风骚”的空间。李的推论是香港没有落实“普选”，没有“普选”就没有“港人治港”，没有“港人治港”就没有“一国两制”。这个推论不值得辩驳。事实上道理是，没有普选也可以有“港人治港”，没有“港人治港”，也可以有“一国两制”。就算要论选举，《基本法》规定行政长官与立法机关最终以普选产生，这是一个承诺。之所以需要承诺，是因为香港在英国管治的百多年间原本并无这一实际现实，既然社会有一定期望，在保持繁荣稳定的前提下，待条件及时机成熟时，即可落实行政长官和立法会双普选。

李柱铭作为草委不会不明白这个道理。《基本法》起草过程中未能达到的目的，回归后被他用来作为必然的基本权利不断在社会上制造幻觉，事实上为一些社会混乱提供了不切实际的理论基础。李柱铭等人过去的所有努力，不但未能推进在落实“双普选”上与中央的共识，更搞乱了香港的政治生态，令中央对“普选”产生更大的疑虑，使其在香港的落实变得遥遥无期。李柱铭等在高呼政治口号时，理应对此有所反思。

李柱铭认为北京“再三高举《宪法》在特区的地位，其目的就是要推翻国家对香港的‘基本方针政策’，改为实行在2014年《白皮书》所发表的‘新一国两制’”，显示其除了将“双普选”的承诺强加给1984年中国政府所定的“基本方针政策”外，也认为中央在《白皮书》提出“对香港有全面管治权”的说法颠覆了邓小平提出的“一国两制”概念。依照此说，难道邓小平会不认为中央有对香港全面管治权吗？只要对邓小平有所认识，都会知道这样的推论不啻笑话，过于一厢情愿。

中央对香港的全面管治权，是整个“一国两制”的基础。在这基础上，中央授权香港执行一些权力。首先这是一个“授权”的概念，通俗地理解，授权即认可授予对象可以行使某些权力，而非授权者一经授权自己便不再拥有那些权力。在这个概念之下，中央的全面管治权与香港的高度自治权并无矛盾，但不能推向极端。李柱铭认为《基本法》规定除国防及外交外，其他所有权力都归香港，此外中央政府对香港再无其他权力。依此论调，那么如何理解《基本法》内中央政府对特区行政长官及主要官员有的任命权、对《基本法》的解释权、对香港立法的备案审查权等等呢？

在上世纪80年代后期，中央起草《基本法》的时候，内地确实有一些人认为香港的制度优良、先进，期望内地将来也逐渐与香港一样，最后“两制”向香港这“一制”靠拢。这一建基于假设的期望始终被李柱铭等人当成了目标和终将实现的现实，为此而不接受任何政治妥协。这里姑且不深究香港是否原来就真有一些人所标榜的“法治、人权、自由、廉洁社会”等“核心价值”，但民主选举制度，包括普选，从来就不是香港经验的一部分。如内地当时有人认为可让香港先实行民主选举制度，进而希望国家将来也可以参考落实，但到了今天，看到香港实行开放竞争式选举三十多年来的实践和教训，则再持这样的期望和幻想的人恐怕已不多。李柱铭等人要为此负上主要的责任。

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