李柯：欧洲乱成一锅粥，申根国该关闭边境吗？-经略
【文/李柯】
日前，新冠病毒在欧洲以意大利为中心迅速蔓延。伴随着疫情的加剧，有舆论呼吁关闭本国边境以阻止局面进一步恶化。这些声音不仅出现在意大利的邻国，也出现在稍远的德国等国家。尽管欧洲领导人皆表示，目前没有禁止跨境旅行的必要，但是他们也并不排除将来因应情势采取相关措施的可能。
欧洲国家可否封锁其边境？可以以什么形式、在多大程度上封锁边境？可否封锁城市？由于多数欧洲国家属于申根缔约国，其边境管理须受申根规范约束，因此要回答上述问题，首先要考察申根区内部边境管制的法律基础和制度限度。
一、现状概述
申根区是由履行1985《申根协定》及其后续一系列条约、决议等法律文件[1]的欧洲国家组成的区域。截至目前，申根区共有26个成员。不是所有的欧盟国家都在申根区，申根成员国也并非都是欧盟成员国。
《申根协定》的宗旨在于实现区域内人员自由流动和迁居，其核心内容是取消成员国之间的边境检查，同时统一管控区域边境。《协定》生效后，签字国之间的边检站被关闭，且大部分被移除。区域内合法居留的人员在穿越成员国国境时，除可能接受安全检查外，无须接受身份检查。自此，产生了两个专有名词，即“外部边境”和“内部边境”。
在规范性文件和官方文书中，外部边境指申根区域边境，设有通常的边检制度，而内部边境指成员国国境，一般情况下不设边检。本文即在这个意义上使用外部和内部边境概念。
《协定》并未完全废弃区域内部边境。在公共政策需要或内部安全受到威胁时，相关国家有权临时恢复与其他申根国之间的边境管制。若管制举措可能带来潜在风险，当事国必须提前知会行政机关欧盟委员会（European Commission）和其他成员国，并与之保持沟通，同时通知欧洲议会和立法上院欧盟理事会（Council of the European Union）。欧盟理事会也可根据欧盟委员会的动议，建议有关国家采取管制措施。
对于意大利政府决定扩大封城范围的举动，世界卫生组织总干事谭德塞3月8日在推特上发文赞扬。
近年来，申根国家启动内部边境管制主要涉及大致三种情况[2]：
一是政治峰会或体育赛事等重大活动，例如在里斯本北约峰会以及哥本哈根气候大会召开期间，葡萄牙与丹麦分别实施了边境管制。在举行环法自行车赛时，法国也曾实施边境管制。这种管制属于带有主动性和确定性的常规行政行为，持续时间也较短；
二是防范恐怖袭击和有组织犯罪。此类管制通常可划入刑事司法范畴。
第三种类型的边境管制和2015年夏天爆发的难民危机有关。
据统计，仅在当年，冲破申根共同边境的难民就高达一百余万。[3]这些人员皆无居留许可，确定他们的法律身份并给予安置或遣返，是短期内不可能完成的任务。此外，他们的宗教文化背景也令许多本地人不安。
重压之下，欧洲多国宣布启动边境管制。这种管制和前两种的性质完全不同，它是非常状态下不得不采取的应急措施，同时也承受了巨大的道德压力。
因新冠疫情蔓延引发的公共卫生危机是否会构成申根国家内部边境管制的第四种形态，还未可知。
截至目前，并没有欧洲领导人对此正式发表过支持意见。德国为应对疫情成立了卫生部和内政部牵头，外交、国防、财政、经济、交通和农业部参加的危机对策本部（Krisenstab），采取了一些加强入境管控的举措，但都不属于申根相关法律下的边境管制，也不是事实上的边境封锁。详见本文第六部分。
二、管制的法律依据
尽管申根区和欧盟在空间上并不重合，但1999年生效的《阿姆斯特丹条约》使得“申根既有规范”成为了欧盟法的一部分。[4]
《欧洲联盟运作条约》（Treaty on the Functioning oft he European Union）是欧盟法体系中涉及内部边境管制的最高规范。根据《运作条约》第67条第2款第1项对有关事宜的原则性规定，在内部边境方面，欧盟要保证越境人员不受管制，在外部边境方面，欧盟要制定庇护、移民和边检的共同政策。
第77条第1款扩展了上述“人员”的适用范围，规定欧盟应制定一切人员不论国籍皆可自由穿越内部边境的政策；第2款授予欧盟发布有关措施的权限。根据上述规定，内部边境不设管制是欧盟法的原则，管制则是例外。具体情形由下位法规定。
欧洲议会和欧盟理事会2006年制定了作为《运作条约》下位法的《申根边境法》。[5] 该法除了重申“在无人管制之处，有关人员不论国籍为何，得随时跨越内部边境”这一申根区基本宗旨外，在其第三部分“内部边境”的第二章“临时重启内部边境管制”（第25—35条）对重启管制的例外情况作了详细规定。
根据《边境法》第25条第1款，当成员国公共秩序或国内安全遭受严重威胁等特殊情况时，得对其边境的一部或全部实施管制。在强度和持续时间上，绝不能超出与威胁程度相匹配的必要范围。该条第2款则强调，内部边境管制属于最后手段，如确需实行，则应遵守法律的其他规定。
三、管制的启动
各成员国是启动各自边境管制的主体。在决定采取管制措施之前，当事国应当评估管制在多大程度上能够应对威胁，在采取管制时，应对措施进行比例原则的审查。具体来说，《边境法》第26条要求当事国在评估时要特别考虑的因素有：包括恐怖主义及有组织犯罪在内的威胁对公共秩序或国内安全的可能影响（该条a项）；管制措施对涉及地区的人员自由流动产生的影响（b项）。
管制的启动可依照威胁的急迫程度分为普通和紧急两种类型。根据《边境法》第27条第1款，当事国应在计划实施管制的四周前，应将管制理由、管制期限和范围、设卡关口等信息知会给其他有关申根成员国以及欧盟委员会。该条第4、5、6款允许其他成员国及欧盟委员会在收到通知后、管制启动的十日前，与当事国进行磋商并提出建议。
在事态紧急以至于必须马上采取行动时，《边境法》第28条允许当事国立即采取边境管制措施，而不必经由第27条所规定的程序。
此外，《边境法》第29条第2款授权欧盟理事会，根据欧盟委员会的动议，在区域共同利益受到损害而根据该法第21条规定的外部边境管制措施不足以制止这种损害时，得“建议”（Rekommandation）有关国家采取内部边境管制措施。
四、管制的内容及争议
一般而言，边境管制包括对人员出入境许可的检查和对货物的检验检疫。欧盟法框架下的申根内部边境管制主要指上述第一种情形，即对人的过境行为进行管制和监视。履行管制任务的机关通常是各当事国的警察。
一个例子是，申根国家瑞士并未实行过边境管制，所以其边境线上并无警察值守，但设有大量的海关工作站。这从反面说明，对人的检查和对货物的检查是分开的，边境管制和对人的入境检查是同义词。
既然边境管制由各国警察分别实施，那么其内容依法域的不同而不同。以德国为例。自1990年代中期以来，16个联邦州中的13个在其《警察法》中引入了一项原本只适用于道路交通法规的制度，即“无嫌疑和无原因管制”（Verdachts- und anlassunabhängige Kontrollen）条款。联邦层面则是通过《联邦警察法》第23条对联邦警察作了类似授权。这些制度的名称和力度各异，甚至设立初衷也不尽相同，[6] 但都使警察获得了可适用于边境管制之普遍性、无差别检查模式的一般性权力。在近年的难民危机当中，这些条款得到了广泛援用。
边境不是法外之地，警察的侦查等刑事司法活动以及其他执法活动也可能在边境进行，这就使得区分此类活动和履行边境管制任务成了非常重要的问题。《边境法》第23条第1款规定了两者的不同。据此，在没有边境管制时，警察仍有权追查危害公共安全的跨界犯罪，但是这种活动需以个案方式进行，以有别于系统性管制。
上述区分的法理立足点在于行为。《边境法》预设，刑事司法的启动以某种嫌疑行为为前提，所以是个案性的，如果它可以普遍展开，那么等于将不特定多数人置于普遍嫌疑之中。相反，边境管制须对越境者进行普遍检查，即便他/她并无任何已知嫌疑，否则管制便失去了意义。
不过，刑事司法和治安的“发案—出警”传统模式或自由主义模式跟愈加复杂化的犯罪状况已并不完全适应，在面对冷战后兴起的跨国犯罪集团时更加力不从心。现在仍令西欧国家非常头疼的跨国犯罪网络，从某种程度上说正是内部边境管制被取消，但警务仍国别分立、同时运作上沿袭旧模式的结果。
为应对新局面，申根成员国除了加强警务跨国协作外，还提高了“无嫌疑和无原因管制”条款在边境地区的露面频率，以便警方在未进行系统性管制的前提下，不依赖既有线索而展开办案。
但是这样一来，就令《边境法》第23条对边境管制之外的警察活动的描述显得过于狭窄，甚至造成规范冲突。例如在2006年，作为欧洲首脑会议常设机构的欧洲理事会（European Council）批准了欧洲议会一项框架性决议，许可成员国在边界内部30公里的区域对人员进行无嫌疑检查，但在2010年的Melki案中，欧洲法院（European Court of Justice）却又裁定，法国警方在国境内侧20公里处经过无差别检查拘捕来自阿尔及利亚的非法居民Melki和Abdeli的做法及其国内法律依据，与《申根边境法》的精神和规定相违背。[7]
伴随着局势变化，欧洲法院的态度后来也发生了松动，朝着逐渐扩大警察活动空间的方向做出了几个重要判决。在2012年的Adil案中，欧洲法院裁定，即便警方的目的只是要打击非法居留，但只要它的措施不具有与边境管制相同的效果，那么就是合法的。进一步地，按照法院意见，只要警方的措施依据可能对公共安全构成威胁的“一般信息和经验”做出，有关于其必要性和具体内容的足够详尽准确的计划，那么这项措施就有别于边境管制。[8]
在这个案件中，欧洲法院虽然仍坚持《边境法》对警察权和边境管制的形式区分，实际上已经放弃了实质审查。这一方针此后得到延续。2017年，在一个关于依照德国《联邦警察法》进行的无嫌疑管制措施是否合法的初步裁定程序（Vorabentscheidungsverfahren）中，[9] 欧洲法院决定将进一步审查权交给当事国法院，由内国法院来判定该国法律中的无嫌疑管制条款是否与边境管制具有同样效果，以至于违反《边境法》。当前，德国《联邦警察法》和《巴伐利亚警察任务法》等文件依然许可警察在边境内侧直至纵深30公里处展开无嫌疑管制。
五、管制的期限
根据《边境法》第25条，通过正常程序启动的管制，期限不超过30天。在此期间，如果可预见的严重威胁仍未解除，那么可将此期限延长，但最长不得超过6个月。
根据《边境法》第28条，基于紧急情势采取的管制不超过10天。在此期间，如果可预见的严重威胁仍未解除，那么可将此期限延长，每次不超过20天。最长为2个月。
根据《边境法》第29条，申根成员国可根据欧盟理事会的建议，在该国秩序遭受总体威胁的情况下，采取不超过6个月的边境管制措施。如果威胁持续存在，那么这一期限最长可延长6个月，最多延长3次，也即最长可实行2年的边境管制。
实践中，这些期限规定的宣示性、导向性作用要远大于其约束性作用，一旦管制措施达到最高期限，那么相关国家可以换个名目，开始“新的”管制。由奥地利方向进入巴伐利亚，是难民前往德国的陆上主要路线，而自2015年9月13日起至今，德国在德奥边境不间断地采取边境管制措施已长达四年多，远远超过了《边境法》关于期限的单项规定。每当上一个管制到期，便马上以其他理由开始新的管制，而这些理由从“寻求国际保护的人持续大量涌入”到“难民与安全政策需要”，变换的只有措辞。据此，德国朝野在难民危机期间对匈牙利等国边境管制措施的指责，显然是令人十分困惑的。
六、新冠疫情与管制——德国的情况
依照危机对策本部的指令，内政和卫生部门加强了对入境环节的管控，采取了巡视30公里边境区、对旅客进行医学观察、对重点地区来人进行跟踪、对疑似病例及其接触者加以处置等措施。目前所有措施皆以卫生主管部门的医学结论为中心展开。
卫生主管部门有权根据《传染病防治法》，在阻断传染病蔓延的过程中下令进行医学检查、筛查、检疫等主权行为，其他部门负责协助。若对陆海空交通抵达德国之前采取概括限制的措施，则须在流行病学评估的基础上，由联邦卫生部长和交通部长共同决定。
联邦内政部称，疫情也可构成《申根边境法》规定的边境管制前提，即对公共秩序和国内安全的严重威胁，因此根据需要采取边境管制不存在法律障碍，但未必符合比例原则，因为疾控机构“罗伯特•科赫”研究所认为，由于新冠病毒有一定潜伏期，无症状的感染者还是极有可能通过检查合法入境，实施《边境法》意义上的边境管制意义不大。
那么，德国有没有可能实行中国式的封城或彻底关闭边境呢？
按照《传染病防治法》，这种可能性是存在的。对这部法律来说，公共利益在抗疫过程中相对于个人权利的优先性几乎是压倒性的，如第16条规定，为调查传染的危险，当局可以进入住宅，复制材料和取样；第20条规定，联邦卫生部可以强制有关人群接种疫苗；第25条规定，卫生部门可以强制要求感染者或疑似感染者接受检查，并有权对他们进行X光照射或提取血样；第28条规定，为防止疾病传播，卫生部门可以限制公共生活，包括禁止大型活动和关闭学校。
3月3日，在德国首都柏林，一所中学因新冠肺炎疫情被关闭。新华社记者单宇琦摄
相对来说，第30条规定的隔离和第31条规定的职业禁令，就属于比较温和的、甚至可能是继承自《普鲁士抗击结核法》（Preußisches Gesetz zur Bekämpfung der Tuberkulose）的古老措施了。
《传染病防治法》所明确列出的清单其实不过是卫生部门巨大权力的一部分。根据该法第28条，卫生部门“可以责成人员不得离开某地或前往某地，直至采取必要的保护措施”，而个人自由的基本权利（《基本法》第2条第2款第2项）、集会自由（《基本法》第8条）和住宅不受侵犯的权利（《基本法》第13条第1款）在此受到法定限制。如果我们把封锁当中的城市和村镇理解为基本权利受限的个人的集合，那么从法律上讲，封城在德国是可以实现的。
另一方面，我们并不期望把这种法律上的可能性化为现实性，疫情目前在德国的蔓延也尚未达到需要穷尽一切法律手段来阻击的程度（总人口约8300万，截止2020.03.06，确诊感染者534）。德国公法遵从的比例原则要求，国家行为必须妥帖、必要和适度，这同样适用于《传染病防治法》。如果根据《防治法》对城市和村镇那种规模的人群的基本权利施加限制被认为符合比例原则，那么法律逻辑背后的疫情之严重或许已经突破了德国医疗动员能力和动员余地的极限。
参考文献：
[1] 统称“申根既有规范” /Schengen acquis /Schengen-Besitzstand。
[2]列表详见https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control/docs/ms_notifications_-_reintroduction_of_border_control_en.pdf
[3] European Stability Initiative: The refugee Crisis through Statistics. 30. Januar 2017, PDF p.12 and Fn.24
[4] 空间的不重合带来了一些法律问题，比如在欧盟成员国中，爱尔兰不受“申根既有规范”的约束，克罗地亚、罗马尼亚、保加利亚和塞浦路斯尚未履行“规范”中的一些规定。“规范”的效力也不及于丹麦、法国、荷兰、西班牙等国的海外领土。冰岛、列支敦士登、挪威（除海外领土）、瑞士、摩纳哥、圣马力诺和梵蒂冈虽然不是欧盟成员国，但受作为欧盟法的“规定”的约束。
[5] 2016年时为新版同名规范性文件，也即现行《申根边境法》所取代。Regulation (EU) 2016/399 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on a Union Code on the rules governing the movement of persons across borders (Schengen Borders Code). https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2016/399/oj
[6] 最早引入该条款的是1995年的《巴伐利亚警察任务法》。该州位于德国东南，与奥地利接壤，冷战后受东欧、东南欧跨国犯罪影响较大，因此该法赋予了警察宽泛的权限。该州时任内政部长Günther Beckstein给无嫌疑管制措施取名为“天罗地网”（Schleierfahndung，字面上是“面纱”和“搜查”两个词的组合），后来成为习惯用语。巴伐利亚州也是难民经陆路进入德国的主要通道，在难民危机中，无嫌疑管制条款也得到屡屡援用。与巴伐利亚的地缘位置不同，北莱茵—威斯特法伦州位于德国西部，与荷比卢国家接壤，打击跨国犯罪的任务及承载难民的压力都要小于巴伐利亚，因此要启动该州《警察法》中名为“策略搜查”（Strategische Fahndung）的类似条款的话，必须满足更为严格的形式和实质要件。
[7] EuGH, Urt. v. 22.6.2010, verb. Rs. C-188/10 und C-189/10 – Melki.
[8] EuGH, Urt. v. 19.7.2012, Rs. C‑278/12 PPU, – Adil.
[9] EuGH, Urt. v. 21.6.2017, Rs. C-9/16 – A.