徐文海：地方政府有权利创设休息日吗？一切为了大局

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

这个春节，全国都在进行着对抗新型冠状病毒的斗争，而随着各地提高突发公共卫生事件响应的等级，避免人口流动带来的感染成为了十分重要而且有效的手段。在这样的背景下，国务院办公厅2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，明确将春节假期延长至2月2日，形式上增加了三天假期，实际增加了两天的假期。

关于这个假期的性质，在通知刚刚发出的当天就有很多的解读，但对于它的定性却是一致的，这两天属于休息日。原因无他，该通知的第三条规定，因疫情防控不能休假的员工，可以安排“补休”，而法定节假日不能安排补休，仅能依据《劳动法》44条支付不低于百分之三百的工资报酬。仅有休息日才可以安排补休，不能补休的同样按照《劳动法》44条支付不低于百分之二百的工资报酬。

而这一点也在之前同样存在过的临时性的“特殊假期”中可以得到印证，近的有2015年为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，9月3日全国放假一天；远的有1997年为纪念香港回归，7月1日全国放假一天。而无论哪次，人社部亦或者彼时的劳动部都在通知中规定，应当安排补休，对于不能安排补休的支付不低于百分之二百的工资报酬。

因此可以说，如果这个临时性的放假安排到这里就结束了，其实并不会产生多大的问题，基本上也不会对劳动者或者用工单位造成太大的困扰。毕竟一来有过先例，二来事出有因都可以理解，三来假期本身较短，实质上只有2天，对生产生活的影响并不会太大。

然而，紧接着国务院办公厅的延长通知而来的是各省市的通知，以上海为例，上海政府在27日发出通知，“本市企业不早于2月9日24时开工”。这一下子又把假期强行往后推了一周，而对于这被延长的一周的假期究竟如何定性，就很难形成通说了。因此，为了解除大家的疑惑，上海市人社局在1于28日给出了权威解读：“延迟复工是出于疫情防控的需要，这几天属于休息日……通俗的讲，就是两倍工资”。一下子给这几天定了性：休息日！

然而这时候，新的问题产生了，第一个问题：地方政府有权利创设休息日吗？

《宪法》第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”从这一宪法条文以及由国务院颁布《全国年节及纪念日放假办法》就可以看出，对于休假的规定仅能够来自于国务院，这也就是为什么当APEC以及进博会召开的时候，地方政府进行的都是调休而不是放假的原因。

当然，并不是说地方政府不可以临时性的要求企业停工停业。当出现突发事件的时候，各地方政府确实也有这样的权限进行这样的安排。

上海进博会期间是“调休”而非放假

以《传染病防治法》为例，第四十二条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。“然而这里仅涉及到地方政府有权力要求企业停工停业，并不涉及到企业停工停业期间性质的定义问题。

第二个问题，如果真的是休息日，那工资支付存在前后矛盾了。

以《上海市企业工资支付办法》为例，第14条明确“日工资按月工资除以每月平均计薪天数21.75天计算；小时工资按日工资除以8小时计算。“而21.75天的计算标准就完全契合着《劳动法》第51条”劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。“的规定。

因为休息日是不需要向劳动者支付工资的。因此，如果将这延长的期间定性为休息日，那么企业是不应当承担任何劳动者工资负担的，但人社局解读却明确说了”对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资“。

这就出现了一个很有意思的局面，本身地方政府有没有权力创设休息日就是个很有疑问的存在。而为了创设这个休息日，那么劳动者就会受到经济上的不利益。为了防止这种不利益产生，就再“错“一步，跟劳动法背离，强行规定休息日不工作也要用人单位照常支付工资。

最后的所有不利因素都来到了用人单位身上，要求他们在非常时期要有大局意识、要承担自身的社会责任。

请大家千万要冷静的看待这个问题，这可并不是为”罪恶的资本家“在流鳄鱼的眼泪，在现在这种经济环境下，尤其对于劳动力需求较大的实业部门，可能这样的一次事件“并不足以”导致其极度疲劳，但这种关键时刻要求他们讲大局的心态可能会导致他们的生存环境愈发的艰难。唇齿相依，说不好最后受伤的会不会是劳动者以及整个经济。

再来看，本来有些企业并不一定需要员工到明确地点办公，在完全可以在家办公的情况下，仍然要求视为休息日进行两倍工资支付的行为本身也没有太大必要性。

毕竟为何要制定这样一个延期复工的决定，无非是为了防治人员流动带来疫情防治的巨大压力，那何不干脆按照《传染病防治法》走，地方政府要求企业停工停业。

在涉及国计民生的行业或者具备在家办公的情况下，按照国务院统一规定2月3日复工；不具备复工条件以及不涉及国计民生的行业的，暂定继续停工到2月9日，停工期间按照《上海市企业工资支付办法》第12条办理“企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。

超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。“这样既不侵害了被迫停工的劳动者的权益，也不过度伤害了用人单位的利益。当然，也很期待在疫情过去之后政府可能在其他领域给予为了防疫顾全大局的用人单位以及劳动者进行额外的弥补。

当然，最辛苦的还是那些战斗在抗击疫情一线的医护人员，以及那些都不受劳动法保护同样战斗在防疫一线的公务人员，向他们致敬！

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