美国公布禁止投资“中方涉军企业”证券的问答，中间服务商可能面临合规风险_风闻

走出去智库观察

12月28日，美国财政部外国资产管理办公室（OFAC）发布了5个常见问题回答（FAQ857至FAQ861），涉及美国于11月12日发布的第13959号行政令——《关于应对源自为涉军企业融资的证券投资的威胁的行政令》，美国主体被禁止交易 “中方涉军企业”的某些证券。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明特别指出，根据该禁令的规定，美国境外的任何主体不得提供任何有助于“美国主体”规避该行政令的行为，包括任何形式的服务或支持。因此，对于中国相关企业而言，在中国境内为美国主体提供服务以购买“中方涉军企业”证券的行为很有可能会被认定为“违反禁令的共谋行为”，继而遭受相关处罚。

如何规避OFAC第13959号行政令带来的风险？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队关于美国**“MEU清单”**的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、****“公开发行证券”指在任何司法管辖区内，以任何货币计价在证券交易所进行交易，或通过“场外交易”（over-the-counter）手段进行交易的证券。

2、对于中方涉军企业子公司、关联企业等主体而言，若该主体由一个或多个中方涉军企业单独或合计、直接或间接拥有50%以上权益**，则该主体也将受第13959号行政命令的禁令约束****。**

3、在证券交易流程中，中间服务商为美国投资者提供的与“中方涉军企业”证券相关的服务/支持或将有可能被认为是与美国投资者共谋违反该行政令的行为。对于中间服务商而言，共谋责任是过错责任，即若能证明没有主观故意则可进行有效抗辩，避免美国的相关处罚。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 刘红梅 ****陈怡菁****龙洋

一、 前言

2020年12月28日，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）公布了与中方涉军企业制裁项目相关的五个常见回答（FAQS）857、858、859、860及861。该等常见问答涉及美国于2020年11月发布的有关禁止美国投资者对中方涉军企业的证券进行交易的第13959号行政命令。

二、 背景概述

美东时间2020年11月12日，美国总统特朗普在白宫官网发布《关于应对与“中方涉军企业”相关的证券投资威胁的行政命令》（第13959号行政命令），旨在禁止美国投资者参与“中方涉军企业”的境内外证券融资。

概括而言，该行政命令规定，任何美国主体（US Person），不得有偿购买中方涉军企业公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券。关于该行政命令项下禁令的具体分析，请见我们的此前撰文《美国政府公布行政命令，禁止美国主体投资“中方涉军企业”证券》。

截至目前，共有35家中国实体被认定为中方涉军企业。具体请见附件一。

三、“常见问答”具体内容

此次OFAC发布的针对第13959号行政命令的常见问答主要涵盖三类内容，具体如下。

第一类内容是对第13959号行政命令中的某些名词的定义进行进一步补充解释，从而便于公众对命令的理解，主要涉及“公开发行证券”以及“其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券”的补充解释。（FAQ 859 860）

第二类内容主要是对第13959号行政命令的适用范围与情形进行补充说明，主要涉及中方涉军企业子公司的认定标准。（FAQ 857 861）

第三类内容是对遵循命令中的实操性指导，主要涉及如何通过公开发行证券人名称判断是否属于中方涉军企业。（FAQ 858）

（一） 名词定义补充解释

1、公开发行证券（publicly traded securities）

为便于公众对第13959号行政命令所述禁令的理解，OFAC在常见问题中对“公开发行证券”进行了进一步解释。“公开发行证券”这一名词出现在禁令的具体描述中，即任何美国主体，不得有偿购买中方涉军企业公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券。

根据常见问答，此处“公开发行证券”指在任何司法管辖区内，以任何货币计价在证券交易所进行交易，或通过“场外交易”（over-the-counter）手段进行交易的证券。

2、其衍生证券及用于为公开发行证券提供投资机会的证券（any securities that are derivative of, or are designed to provide investment exposure to publicly traded securities）

除上述对“公开发行证券”进行进一步解释以外，OFAC在此次常见问题的修订中还对上述禁令具体描述中的“其衍生证券及用于为公开发行证券提供投资机会的证券”的含义进行了解释。

根据常见问答，此处“其衍生证券及用于为公开发行证券提供投资机会的证券”含义下的金融工具包括但不限于，满足该行政命令证券定义的衍生工具（例如期货、期权和掉期）、认股权证、美国存托凭证（ADR）、全球存托凭证（GDR）、交易所交易基金（ETF）、指数基金和共同基金等。

（二）适用范围与情形补充解释

1、有关中方涉军企业子公司公开发行证券的适用性

首先，OFAC通过常见问题再次明确表述，根据第13959号行政命令的规定，美国财政部部长依据1999财年NDAA第1237(b)(4)(B)条，认定为中国人民解放军所有/控制并参与商业服务、制造、生产或出口活动的主体，系已被认定为“中方涉军企业”的子公司，属于禁令的管制范围。也就是对于**“中方涉军企业”的子公司**，需要财政部部长****额外认定的步骤才落入第13959号行政命令的限定范围。

如我们上一篇关于第13959号行政命令的研究文章的分析所述，该行政令中规定的“子公司”并未局限于直系子公司（first-tier subsidiary），因此可能包含下一层级的孙公司（second-tier subsidiary）等所有下属公司。在此情况下，该行政令将对中国企业参与美国资本市场造成相当广泛的影响。

在此背景下，OFAC在此次常见问答中对属于相关禁止性规则范围内的子公司公开认定规则予以澄清，即OFAC在执行第13959号行政命令中针对中方涉军企业相关禁令中，财政部将对下列中方涉军企业子公司进行公开认定：

（1）根据“50%原则”认定

财政部意图将下列发行公开交易证券的实体纳入13959行政令的制裁范围：被一个或多个中方军方公司持有50％或以上权益的子公司。

具体而言，50%原则下，除被列入某清单的主体属于制裁范围以外，制裁的主体范围还扩展到由一个或多个该清单实体单独或合计、直接或间接拥有50%以上所有权的实体。因此，对于中方涉军企业子公司、关联企业等主体而言，若该主体由一个或多个中方涉军企业单独或合计、直接或间接拥有50%以上权益，则该主体也将****受第13959号行政命令的禁令约束，即任何美国主体不得有偿购买该主体公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券。

值得注意的是，对于这些子公司，财政部需要额外的公开认定环节，而不是和SDN清单一样自动适用。美国财政部在官网上已建立单独的中方涉军企业制裁项目**(ChineseMilitary Companies Sanctions)****，我们理解当子公司被公开列入该制裁项目时，即满足公开认定的要求**。

（2）根据第13959号行政命令认定

除上述50%原则的认定方式以外，财政部意图将下列发行公开交易证券的实体纳入13959行政令的制裁范围：根据第13959号行政命令被认定为被一个或多个中方涉军企业控制的子公司。基于此，我们初步认为美国仍然为OFAC保留了有关认定中方涉军企业子公司相对较大的自由裁量权。

（3）关于两类公开认定方式下禁令过渡期的不同起算节点

第13959号行政命令设置了在禁令正式生效前的2个月过渡期，即美国主体可在过渡期内开展该禁令所禁止的购买行为。

针对根据第13959号行政命令规定公开认定的中方涉军企业子公司而言，2个月过渡期自其被OFAC公开认定为中方涉军企业子公司之日起算。

2、有关持有中方涉军企业公开发行证券的美国或外国基金的适用性

OFAC在此次常见问答中明确了说明，根据第13959号行政命令，若美国或外国基金持有中方涉军企业公开发行证券，无论中方涉军企业公开发行证券在相关指数基金、交易所交易基金（ETF）或其衍生品中的份额如何，美国人均不得对该美国或外国基金进行投资。

也就是说，要对投资标的进行层层穿透审查，如果投资标的中涵盖了13959行政令所制裁的中方涉军企业或其子公司的公开交易的证券，那么美国人就不可以投资该标的，无论该等证券在投资标的组合中的份额多寡。

（三）实操性指导：通过公开发行证券人名称判断是否属于中方涉军企业

由于此前中方涉军企业清单仅包括被列入主体的企业名称，而未列入该主体其他相关信息，因此在某些情况下，存在OFAC所公开的中方涉军企业清单与公开交易证券发行人名称不相匹配，从而不能直接判断某个公开交易证券发行人是否受禁令限制的情形。

基于此，OFAC在此次常见问答中表示，为了进一步有助于第13959号行政命令的执行，OFAC在其网站上发布了一个清单，其中包含根据该行政命令确定为中方涉军企业的实体名称，以及其他可用于识别的信息，其中补充了对应的发行人名称、股票代码等信息。

四、 重点评析与应对建议

（一）中间服务商可能面临合规风险

值得注意的是，根据该禁令的相关规定，美国境外的任何主体不得提供任何有助于“美国主体”规避该行政令的行为，包括任何形式的服务或支持。因此，对于中国相关企业而言，在中国境内为美国主体提供服务以购买“中方涉军企业”证券的行为很有可能会被认定为“违反禁令的共谋行为”，继而遭受相关处罚。

因此，在证券交易流程中，承担承销商角色的投资银行、证券公司或兼营证券的信托投资公司以及协助结算的支付代理行等中间服务商，为美国投资者提供的与“中方涉军企业”证券相关的服务/支持或将有可能被认为是与美国投资者共谋违反该行政令的行为。特别是部分证券公司的国际关联公司还运营港股及美股相关业务，日常经营中涉及美国投资者的可能性会更大，相应风险也会增强。

特别地，区别于该行政令项下承担严格责任的“美国主体”，对于中间服务商而言，共谋责任是过错责任，即若能证明没有主观故意则可进行有效抗辩，避免美国的相关处罚。我们认为，良好的合规体系以及个案中充分的尽职调查是证明服务商不存在主观故意的重要证据，因此各证券服务机构应即刻开展合规工作，排查可能违反本行政令的风险事件。需要注意的是，在包销模式下，承销商实质上处于投资者的地位，若符合“美国主体”等条件，其违反该行政令的行为将承担严格责任。

因此，该等中间服务商应立即开展合规审查，评估相关涉美业务的合规风险，并从制度、系统和规则上对“美国人”投资“中方涉军企业”的公开发行的证券进行限制，尽可能降低被认定为“共谋违反该行政令”的可能性。目前而言，该等中间服务商在为“美国主体”提供证券相关服务时，应谨慎进行尽职调查，清晰判定合规边界，避免“美国主体”以任何方式参与被列入该行政令的附录中的“中方涉军企业”的证券业务。

（二）中方涉军企业子公司的认定

如前文所述，对于这些子公司，财政部需要额外的公开认定环节，而不是和SDN清单一样自动适用。各个中间服务商应以**美国财政部在官网上已建立单独的中方涉军企业制裁项目****(ChineseMilitary Companies Sanctions)**以及美国财政部公开披露的名单为准，进行判定。在子公司尚未被列入制裁项目或财政部公示名单前，该等子公司不属于行政令13959制裁的范围。

（三）关注美国监管机关常见问题的发布与修订

根据此次OFAC通过发布常见问答的方式对中方涉军企业相关规则进行具有实质性意义的解释性补充可知，常见问答对于全面理解美国监管机关立法规定与执法边界具有十分重要的意义。除关于中方涉军企业的常见问答以外，相关监管机关对美国经济制裁、出口管制等众多受关注领域均设置了相应的常见问答板块，供公众查阅。

因此，相关企业除关注美国颁布的各项法律政策以外，还应当重点关注与自身业务直接相关的法律法规常见问答，以便于相关企业更清楚了解自身的合规义务于美国相关政策的发展倾向性。