跨境投资实务 | 国内企业IPO境外实体法律尽调——如何操作？_风闻

走出去智库观察

近年来，随着我国企业“走出去”步伐加快，中企在海外投资的子公司和分公司不断增加。而根据《证券法》等法规，走出去企业在境内IPO等投融资活动中，需要对海外相关投资和经营做法律尽职调查，并由境外律师出具法律意见书。

走出去智库(CGGT)特约法律专家、中资企业投资欧洲的法律专家、大成Dentons卢森堡分所合伙人章少辉指出，境内法律意见书中需要包含境外实体的相关事实信息的确认，但美欧法律实务中的法律意见书通常仅限于对交易和主体的法律事项的分析和确认，一般不对事实进行确认，因此涉及海外项目的法律意见书，一般都以法律尽职调查报告的形式满足相关****要求。

今天，走出去智库（CGGT）刊发章少辉律师关于境外法律尽调的分析文章，供关注跨境投资实务管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、法律意见书和法律尽职调查报告的区别，是前者必须对法律（和事实）进行审查、**调研，然后根据所在国的法律，进行合法性和有效性的确认。

**2、**法律备忘录其实是糅合了法律意见书和法律尽职调查报告，采用法律尽职调查的方法和步骤，进而以类似法律意见书的形式，来出具报告和提供法律意见，对法律和事实内容进行确认。

**3、**由于境外法律尽调和境外法律意见书项目一般都涉及几个，十几个甚至几十个国家和司法区域，因此不可避免地产生报价和成本控制，多法域的协调工作和语言，文本和翻译问题。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/章少辉博士**

大成Dentons卢森堡分所合伙人

谨以此文，

献给我无限哀思的母亲！

近十几年来，在“走出去政策”的背景下，通过新设公司，参股，收并购、合资，联营，合作等不同方式，许多国内企业都控有不少境外子公司、分公司或者合作伙伴。当这些企业在国内筹备上市（IPO）或者上市之后进行资本运作的过程中，需要根据法律法规和监管要求对境内母公司进行法律尽职调查。除此之外，境外关联公司也通常会不同程度上被纳入法律尽职调查的范围。这就需要境外律师参照境内的监管要求，根据所在国的法律法规，对境外子公司、分公司或者合作伙伴（下称“境外实体”）进行法律尽职调查（下称“境外法律尽调”），出具法律意见书（下称“境外法律意见书”）。

实践证明，境外法律尽调和境外法律意见书在名称上看起来没有什么差别。但是，在具体操作当中，存在不少法律层面的暗礁和实践层面的困难。笔者作为欧盟的执业律师，经常协助国内同行处理此类项目，在此与各位读者分享一些粗浅的经验和解决办法，以期有所启发和帮助。

1.法律层面的暗礁

1.1“法律意见书” 不等于“Legal Opinion”

在国内，根据《中华人民共和国证券法》等法律法规的要求，拟进行IPO的公司和已上市公司（以下简称**“发行人”）增发股份、配股，以及已上市公司发行可转换公司债券等，境内法律意见书和律师工作报告是发行人向中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”**）申请公开发行证券的必备文件。

境内法律意见书中需要包含境外实体的相关信息，包括：

1) 境外实体基本信息，是否依法成立、有效存续，2) 其股东基本信息，控股比例，出资是否符合当地法律，

3) 历次股本演变信息，是否合法有效，

4) 是否存在股份质押及其合法性，

5) 境外公司的经营活动是否合法有效，

6) 境外公司的主要财产信息（包括土地使用权、知识产权等无形资产），

7) 重大债权债务，

8) 重大资产变化，

9) 税务合规，

10) 环境保护和产品质量、技术等标准，11) 诉讼、仲裁或行政处罚，

12) 内部职工股信息（如有），是否合法有效，

13) 一般性合规状况确认，是否存在责任事故，是否存在政治风险，封锁和制裁风险，

14) 以及其他可能需要确认的法律或者事实问题。

目前，在国内的法律实践当中，针对上述法律或者事实问题进行确认的律师报告，通称为“法律意见书”。国内的律师在联系海外律师同行寻求协助的文件里面，此类法律意见书英文也通常都翻译为“Legal Opinion”。事实上，国内律师和海外律师同行对两者的理解，存在很大的差别。  

· 美欧法律实务里面的“Legal Opinion”

“Legal Opinion”（法律意见书）的实践来源于二战后经济迅速发展，州际和国际交易数量日增的美国和欧洲。1987年国际律师协会的银行法委员会主持编写了《法律意见书报告》，开始对法律意见书进行规范化指导。[1]

法律意见书在国际交易实践当中的作用主要有如下几个方面：

o 作为交割先决条件的法律意见书：在这种情况下，法律意见书的作用在于对交易的法律风险进行评估。法律意见书的收件人希望得到律师的专业意见和结论，作为自己决定是否推进交易交割的前提和假设是否正确的依据。此类的法律意见书，实质上是投资者对风险的评估和管控，同时也是职业责任的分摊。

o 大型国际交易的法律意见书：在这种情况下，需要法律意见书的理由是，投资商和法律顾问在进行涉外交易的时候，往往因为不懂交易涉及的外国法律，而要求当地律师出具一份对交易的合法性进行评估的书面意见书。

o 作为第三方意见的法律意见书：这种情况来源于美国投资者一般都要求合同另一方的律师出具一份意见书，确认合同当中对方的陈述和担保条款合法有效。因此成为“第三方意见”。[2]

美欧法律实务里面法律意见书的核心内容，包括1）目标主体和相关交易文件的列举和事实调研，2）法律意见书的主文部分，对目标主体的公司法地位，公司权力能力和行为能力，合法执行和交付，不违反公司章程，备忘录等组件文件，补救措施，法院管辖选择，判决的执行力，无国家主权豁免，以及债权的等级，根据本国法律进行确认，3）假设，限制和保留，以及4）法律意见书的信赖方限制。[3]

· 问题所在

值得特别注意的是，美欧法律实务里面的法律意见书，通常仅限于对交易和主体的法律事项的分析和确认，一般不对事实进行确认。实践里面，很多欧美国际律所，一概拒绝任何要求对事实进行确认的法律意见书请求。

而境内法律意见书中需要包含境外实体的相关事实信息的确认，恰恰撞到这个枪口。上面列举的14项需要确认的事项里面，几乎每一项都包含有对事实的描述和确认。

因此，在实践里面，出具这样的法律意见书请求，基本上都是被欧美国际律所拒绝。

· 解决方案

根据笔者的经验，凡是涉及境内法律意见书的项目，如果要严格按照上面列举的14项的内容确认，解决方案有两个，其一，将事实确认尽量剔除，限制在最少，然后通过法律文件和公司管理层的书面确认来作为出具有限的事实意见书的依据。请注意，尽管如此，还是有不少国际律所拒绝出具此类法律意见书。其二，放弃法律意见书（“Legal Opinion”）的形式要求，改为法律尽职调查报告的形式。

1.2国内所谓的“法律意见书”，往往是法律尽职调查报告

根据最近10年来的实践表明，国内需要出具海外法律意见书的项目，基本上都是国内企业筹备上市（IPO）或者上市之后进行资本运作的项目。

这些项目当中，除了必须对境内母公司进行法律尽职调查，境外关联公司也通常会不同程度上被纳入法律尽职调查的范围，需要出具法律意见书。

这些项目当中所谓的“法律意见书”，其实是法律尽职调查报告。英文一般成为“Legal Due Diligence Report”或者“Legal Due Diligence Memorandum” ，而不是“Legal Opinion”。

法律意见书和法律尽职调查报告的区别，是前者必须对法律（和事实）进行审查、调研，然后根据所在国的法律，进行合法性和有效性的确认。就像医疗诊断书一样，律师相对客户和交易承担任何错误判断的专业责任。由于交易数额一般巨大，律师的责任也相应巨大。因此，作为律师，在签署任何法律意见书之前，都是字斟句酌，连一个逗号都不轻易放过。而每个律所，都对法律意见书出具设定严格的内审程序，同时认购相应的责任保险。

相比之下，法律尽职调查报告只是对目标公司进行审查和调研，然后实事求是的把发现的问题一一列举，必要情况下加上根据当地法律规定的潜在风险提醒，提出解决方案。而一般不对事实和法律进行确认。因此，律师的责任也相应比较轻。无论国际律所还是本地律所，都接受此类项目。

实践上，上述项目所要求的“法律意见书”，一般都可以以法律尽职调查报告的形式满足客户和证监会的要求。

但是，也出现过客户和证监会一点要求严格按照上面列举的14项的法律和事实内容确认的“法律意见书”。在这种情况下，我们在实践里面开发处一种新的混合形式，叫“Legal Memorandum”（“法律备忘录”）。

法律备忘录其实是糅合了法律意见书和法律尽职调查报告，采用法律尽职调查的方法和步骤，进而以类似法律意见书的形式，来出具报告和提供法律意见，对法律和事实内容进行确认。

当然，这种形式的文书，必须运用一些假设和保留条款，对律师的责任进行必要的限制，避免被定性为美欧法律实务里面的“Legal Opinion”。[4]

1.3**“法律备忘录”的内容要点**

由于法律备忘录其实是糅合了法律意见书和法律尽职调查报告，采用法律尽职调查的方法和步骤，进而以类似法律意见书的形式，来出具报告和提供法律意见，对法律和事实内容进行确认，因此，在前言，调查结果和确认信息，范围、来源、保留、假定、限制及信赖，定义和附录等各方面，都需要精确的界定。[5]

1) 前言INTRODUCTION

前言虽然不是主文，却包含不少非常关键的内容，比如客户主体，目标公司和出具报告的律所公司主体的确定，以及项目背景的点明。

前言可以澄清报告截至时点，信息来源，是否后续更新任何变动。此外，前言可以对文件的真实性，签名真实性和约束力进行假定。最后，前言还可以纲举目张地说明一下报告的内容和问题查询地联系方式。

2) 调查结果和确认信息FINDINGS AND CONFIRMATIONS

报告的主文是调查结果和确认信息部分，这部分核心内容列出了律师团队法律审查涵盖每个领域中确定的主要调查结果、确认信息以及重大问题。

报告一般以表格的形式出具，对每一个问题进行编号，对应于工作范围文档中的编号，以便客户和国内律师团队对照阅读。

报告的实质内容包括三个方面：调查结果，确认信息和律师建议。

调查结果是尽调律师团队审阅目标公司的数据库或者客户提供的卷宗之后，对目标公司的法律合规状况的客观汇报。这一部分就是对事实的确认部分，只有采用这种形式，才能够满足欧美国际律所拒绝对事实进行确认的要求。

确认信息部分，就是欧美法律实务里面的法律意见书当中对交易和主体的法律事项的分析和确认。

举个例子，下面是某项目里面关于公司基本信息的内容：

“本公司是依英格兰和威尔士法律，在英格兰设立的，合法且有效存续的有限责任公司。注册地址为：英国， Hollies Park Road，Cannock，Staffordshire，WS11 1DB。

如附录4显示，我们已于2020年3月4日进行了破产查询。这些查询并没有显示有任何关于公司的任何强制性清盘呈请或命令，行政法院的申请或命令或意图任命的通知或庭外任命管理人的通知。

公司无需获得英国的任何政府机构批准即可在公司登记处（Companies House）注册。公司注册号为：XXX。

股东名册显示，目前由德国公司XXX持有公司XXX股，每股面值为1.00英镑的普通股，该德国公司地址为：德国，D-6342，Haiger。是公司的唯一股东。我们没有发现任何可暗示股份所有权有任何无效的迹象。”

有时候报告里面还包括律师建议，只要是针对发现存在问题之后，律师提出的解决办法。

例如：

“根据2000年1月31日的股东大会公证文书， GmbH作为股东，在股东大会决议作出后，将立即缴付增加的票面数额。根据强制性要求，目标公司需要提供一份根据有限责任公司法第10章第3段规定的银行声明，以确认：

(i) 增资款的票面金额已悉数缴清，和

(ii) 执行董事可自由支配已缴款项。

我们发现一份从奥地利公司登记法院提取的日期为2000年1月31日的银行确认函，但该函并未特别确认增资款的缴付，仅仅陈述了目标公司的银行账户显示有245,645.08欧元的进账，并可由目标公司执行董事自由支配。银行声明的措辞并不足以确认245,645.08欧元为增资款的缴付。

由于缺少根据有限责任公司法第10章第3段规定为强制性要求的银行确认函，我们无法确认增资款是否被相应缴付。

建议：因此，关于确认目标公司注册资本已被缴清，不存在部分或者全部退还给股东的陈述和保证是必不可少的。”

上面列举的只是调查结果和确认信息的部分内容，其完整内容可以包括上面列举的“境内法律意见书中需要包含境外实体的相关信息”的所有14项内容。

3) 范围、来源、保留、假定、限制及信赖SCOPE, SOURCES, QUALIFICATIONS, ASSUMPTIONS, LIMITATIONS AND RELIANCE 

· 范围SCOPE

范围部分需要厘清约定的工作范围和超出范围的事项列举。

约定的工作范围部分，需要澄清报告的商业中性态度，标的国家法律，目标公司的资产范围，以及具体涉及的尽调法律领域，比如公司法，普通合同法/重大合同，诉讼，及合规事项，等等。

超出范围的事项，主要是明示列举未审查事项或领域有关的任何文件或信息。比如：转让定价；保险法；会计法/帐目和精算信息；劳动法；税法；融资事项；政策和/或政治；公司或与公司签订协议的第三方使用的一般性条款的有效性和可执行性；反腐败；除以下列出的内容外，公司是否遵守对其适用的数据隐私法规，隐私和电子通信指令，以及已实施、或据以制定、修订、替代、重新制定或合并其中任何一项的任何法律和/或法规（包括欧盟条例（EU）2016/679（统称GDPR））；制裁；贿赂、欺诈、洗钱和腐败问题，等等。

· 来源SOURCES

信息来源部分，目的是澄清律师已审阅并据之出具报告的文件和信息。比如：

(a) 仅限于定义的文件；

(b) 对律师的书面法律问答的答复；以及

(c) 附录所列的公开官网的搜索；

· 保留QUALIFICATIONS

保留条款是欧美法律意见书里面的必不可少的内容，而且数量巨大，往往事无巨细，都有所保留。因此给人喧宾夺主的印象。

保留条款的内容，主要涉及：报告出具专有的目的和背景，报告的方法论，完整性和准确度的基础，信息来源的限制，标的国家的公开官网信息的更新保留，各国某些强制性法律规定可能的影响，法院解释和执行方面的例外，等等。

· 假定ASSUMPTIONS

假定条款是欧美法律意见书里面为了出具法律意见书所作的一系列假设前提条件。内容涵盖目标公司和/或业务的情势没有发生变化，文件的签署人被授权，文件上的所有签字、盖章、日期以及任何印花税或标志的真实性，目标公司董事在促使公司签署每份文件时，给予诚信原则从事，检阅的所有公司记录，名册和其他文件是真实、完整、最新和准确的、无论有意或无意、没有任何重大文件保留，并且文件中包含的所有条件（先决或后续）均已满足，以及客户和/或公司及其管理层，顾问就所有事实（通过书面方式和口头方式）提供给律师的所有信息的完整性、准确性和正确性，等等。

· 限制及信赖LIMITATIONS AND RELIANCE

限制及信赖条款目的是对律师因出具报告、或与本报告相关的，或读者对报告的依赖而产生的任何法律理由所承担的责任限制。

4) 定义DEFINITIONS

报告的最后是相关术语的定义，也是一个非常重要的部分，必须细致周密地界定。

5) 附录SCHEDULES

报告地附录一般包括三个文件：尽调文件列表（Documents request list），审阅文件列表（Reviewed documents list）和问答列表（Q&A）。都是日后发生责任问题地重要证据。  

2.实践层面的困难

除了法律层面的暗礁， 境外法律尽调和境外法律意见书项目还存在不少实践层面的困难。

由于境外法律尽调和境外法律意见书项目一般都涉及几个，十几个甚至几十个国家和司法区域，因此不可避免地产生报价和成本控制，多法域的协调工作和语言，文本和翻译问题。

2.1报价和成本控制

欧美地法律尽调和境外法律意见书项目都是技术性比较高、工作量巨大、律师责任很高的项目，因此报价一般都比较高。

此类项目在成本控制方面，主要有如下经验总结：首先，有必要根据项目的大小和重要性，确定询价欧美律所的层次。Legal 500 和Chambers都有对国际所和各国的本地所进行分类排名。轻而易举可以锁定合适的律所层次。其次，有必要非常精准地给出尽调的范围，精准锁定尽调范围既包括具体的法律部门，也包括涉及的国家和司法区域，尽量排除不必要的范围，从而降低成本。

曾经有一个涉及15个国家的项目，第一轮报价超过30万欧元。经过与证监会的沟通，最后只对两个拥有生产基地国家进行尽调，费用降低到4万多欧元。

此外，在向各地律所询价的时候，除了非常精准地给出尽调的范围，还可以附带给各地律师一个尽调报告的模板，使各地律师对自身的工作产出的要求比较明确可预见，对精准报价很有帮助。

最后，报价是否含税、办公费、其他杂费，都有必要仔细问清楚，避免意外。

2.2****多法域的协调工作

多法域境外法律尽调和境外法律意见书项目的协调工作是一个不可忽视的环节。工作琐碎，细节很多，对各国的法律理解的要求很高，完全有必要给予专门的预算。

此类项目的协调工作要点有三：一是负责协调的律师必须有经验，熟悉几种语言，甚至掌握各国的法律基本知识。二是沟通机制要快捷高效。最好统一由一个窗口来对接国内和境外各国的律师团队。避免多头沟通的混战局面。三是必须定期举行所有团队都参加的电话会议，互通有无，答疑解惑，统一步骤和目标。

在多法域的协调工作中，在各国都有一起作战经验的国际所无疑拥有其他本地所不可比拟的优势。此外，律师团队是否有相关的经验也是很关键的因素。

2.3****语言，文本和翻译

多法域境外法律尽调和境外法律意见书项目的语言一般都采用英语作为文书语言，同时也是沟通的工作语言。

但是，不同国家的法律，往往是不同的语言，比如法语、德语、意大利语等等。这些不同的法律语言里面，还有不同的法律术语。因此，在文本的翻译工作上，也有不少误区。有时候客户为了减少成本，把境外的英文版法律意见书由国内的一些翻译机构翻译，结果是失去很多精确的含义，造成歧义和误解，耽误了项目进程。正确的做法，应该由懂得外国法律的华人律师团队翻译，确保意思准确。

小结

总结起来，境外法律尽调和境外法律意见书项目，由于中外法律和实务的差别，虽然在表面上看起来没有什么不同，但是在具体操作当中，存在不少法律层面的暗礁和实践层面的困难。有必要很好的选择境外律师团队，辨别误区，精准报价，高效沟通，力求既能够达到目的，又很好控制成本，为企业国内筹备上市（IPO）或者上市之后进行资本运作，保证法律安全性。

（作者特别感谢大成Dentons卢森堡办公室张一凡女士对本文前期准备工作的协助）

参考资料：

1. 参见：Michael Gruson et al., Legal Opinions in International Transactions, 4th ed., Kluwer Law International, 2003, page 4.

2. 同上，第9-12页。

3. 同上，第41-229页。

4. Steven L. Schwarcz, “The Limit of Lawyering : Legal Opinions in Structure Finance”, in Texas Law Review, Vol. 84, N° 1, Nov. 2005.

5. Luc Frieden, « La Legal Opinion dans les transactions internationales et en droit luxembourgeois », inDroit bancaire et financier (ALJB), Vol. 18, 1994, pp. 785-801.