“二选一”屡禁不绝：竞争还是垄断，这是一个问题_风闻

　　作者 | 南风窗资深主笔 荣智慧

　　2020年，中国商经法领域有一件大事不可不注意：颁布12年后，《反垄断法》大修。

　　11月，蚂蚁金服被要求暂停上市，一份关于平台反垄断的指导意见文件紧接着出台。之后，27家互联网巨头被约谈。两天之内，中国十大互联网公司市值蒸发了2万多亿。

　　一时间，热议骤起。一方面，是“市场支配地位”如何认定再度引发关注；另一方面，长期以来广受诟病的“大数据杀熟”“搭售”以及“二选一”问题，也重新浮出水面。

　　可以说，这两个方面相关现象的分析和界定，法学界也存在着争鸣。不过，争鸣的背后，目的总是相同的——良性、公平、有序的竞争，需要一个更加开放和健康的环境。

　　01

　　遭遇“二选一”

　　从事服装业的李先生，最近正为互联网电商平台唯品会要求他“二选一”而烦恼。

　　首先，受到疫情的打击，他的服装“少卖了两个月”，相当于少了3到4万件的出货量。接着，唯品会要求他必须撤下在其他电商平台投放的商品，也令他发愁。

　　对于一家服装生产厂来说，“至少要铺7~8个互联网电商平台”，销售的渠道，当然是多多益善。

　　而且，由于不同的平台对商品的要求不同，生产商也必须“看菜下饭”。比如A平台看重“款式新颖”，那么就供应当季新款；B平台尤喜“便宜”，那么就提供“物美价廉”货品；C平台主打“多样”，那么品类就非多样化不可。因此，生产商不仅要在原料上加以区别，也特别要在人力投入上加以区分，利用不同的团队经营不同平台，达到专品专人的高效率目标。

　　但是，当唯品会要求李先生“二选一”后，李先生不仅面临少一个平台就多了原料库存、少了出货量的困扰，也面临着裁员的苦恼——专门运营某平台的团队，自然也没活干了。

　　李先生说，“干我们这一行，最怕的就是库存。”因为面料的更新替换性极强，今年的面料积压了，明年就更难以出手。关键是，压货就意味着“压钱”，不能回款，也就没法购买明年所需的面料，最终造成恶性循环。

　　“我也理解每个平台都是有竞争的”，李先生表示，“有些平台一直都有‘最低要求’的，比如说给它的货，不能跟给别家的货一样”，他都能理解。然而，“二选一”的苛刻条件不易满足，而对于一家普通的服装生产商来说，亦没有足够的力量与电商巨头抗衡。他只能选择“忠实”于大平台，默默把另外一家电商平台爱库存上的商品下架，并承受一部分亏损。

　　李先生推测大平台“二选一”的动机，似乎有独占市场支配地位的嫌疑。他说，至少从整个服装业的角度来看，今年的业绩下滑不少，属于不太好的“年成”，巨头开出苛刻的条件，也有可能是趁机加大自己的优势，令小平台无“还手之力”。

　　如今国外疫情再起，市场信心不佳，上下游的企业均已不再“补单”，李先生坦言已经在12月底准备给工人放假。“最盼望的事情？”李先生毫不犹豫地说：“当然是清库存。”

　　02

　　法条争鸣

　　对于李先生所提到的“二选一”，不只一部法律法规有所规定。

　　从近年的电子商务关系来看，电商平台有两层交易关系，一个是其直接交易，即直营，直接与消费者交易；另一个是经营平台，与平台上的商户进行交易，由商户与消费者交易。消费者到电商平台进行消费一般是没有限制的，但商户入驻电商平台，电商平台通常会提出一些限制条件，而类似于“二选一”的限制条件可能不仅限制了商户的权利，也间接限制了消费者的选择权。

　　最新颁布的《平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》通过重点考虑平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，以及平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，来分析是否构成限定交易。

　　来源：国家市场监督管理总局

　　在此之前，《反垄断法》、《电子商务法》和《反不当竞争法》的法条均涉及了该领域。

　　不论是司法机关还是行政执法机关，在实际适用这些法条时都会遇到两个挑战：一个是如何对电商平台作出明确定位，对其经营自主权是否要作出特殊限制。比如市场份额到底有多大，这是根据《反垄断法》界定经营者是否具有市场支配地位的关键因素。可是，互联网相关市场及主体的市场支配地位的认定比较复杂，这与行业特性相关，对他们的支配地位的认定，需要大量的数据及行业分析作为支撑。

　　另一个挑战是对“不合理”手段的认定，该法条给了司法机关和行政执法机关很大的自由裁量空间，司法机关和行政执法机关在审理或查处案件时，需要结合大量的证据、分析，才能作出合理的判断。

　　在实际执法中，行政执法机关往往首先考虑适用《反不正当竞争法》规制“二选一”行为，这样就无需按照《反垄断法》和《电子商务法》的规定来证明市场支配地位及行为的合理性，且行政执法机关的办案经验和可参考案例还更丰富。但是，新《反不正当竞争法》对于“二选一”行为的规制也有局限性——只限于规制通过“技术手段”实施的不正当竞争行为。

　　值得注意的是，不少法律界专家亦公开发声，表示“二选一”行为在一定情况下具有合理性，有助于提高“二选一”实施平台的经营效率，降低经营成本，提高品牌忠诚度。当然，“二选一”对市场竞争的危害也是显而易见的，其可能导致并加剧数据垄断风险，从根本上颠覆市场竞争秩序和态势。

　　03

　　终极难题

　　在互联网领域，有关竞争与垄断的争议从未中断：“腾讯大战360”要求用户在QQ和360管家之间“二选一”；阿里、京东、李宁易购等电商平台在618、双11大战中要求商家站队；美团外卖在多个城市要求入驻商家“非此即彼”……近年来，电商领域的大小博弈也已经愈演愈烈。

　　最近闹得最为沸沸扬扬的“二选一”事件当属爱库存和唯品会的战争。今年9月，爱库存表示针对唯品会强迫商家“二选一”的不正当竞争行为向国家市场监督管理总局等四家机构提交实名举报。

　　爱库存称唯品会强迫商家二选一

　　根据爱库存的举报信内容，从2020年8月4日起，爱库存不断接到上百家商家的反馈：唯品会要求商家不得与爱库存继续合作，强迫商家“二选一”，并对商家商品进行日常巡检，一经发现在爱库存上继续有售，唯品会即对商家进行通告，甚至直接下线在唯品会上的所有在售商品，以示惩戒。

　　唯品会迄今未有公开的回应。

　　适逢11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》和10月20日发布的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》都在公示征求意见阶段，两部文件都明确反对“二选一”现象，而唯品会和爱库存的争端依然持续。

　　据爱库存表示，相关条例出台后，二选一并未停止，截至目前已有500个品牌受到“二选一”的影响而下架，其中包含了150个服装品牌。

　　对互联网巨头而言，“超级平台”的名号喜中掺忧，海量的用户、庞大的数据、突出的竞争优势，在为其汇聚金钱的同时，也让其常常陷入“垄断”的非议之中。

　　对后入场者来说，因为已经在市场争中失去先机，在游戏规则上就需要步步“跟随”。如果想重新分配“蛋糕”，势必会遇到来自先入场者的狙击和阻断，难免处处被动。

　　也可以说，大小商家的博弈，亦是所有行业都面临的“终极”难题。

　　如何定性重塑电商领域的竞争规则，保护消费者权益，优化网络营商环境，促进电商产业的健康有序发展？这才是所有从业者关心的根本问题，也是所有消费者关心的根本问题。

　　据中国应用法学研究所“电子商务中‘二选一’的性质与法律适用问题”的课题研究报告，要适当明确那些存在明显相对优势地位的互联网企业滥用其优势地位对交易相对方实施差别待遇，且没有正当理由、违背诚信原则和公认的商业道德的违法性，这对于维护良好的互联网市场竞争秩序，具有积极意义。