中国不可靠实体清单制度落地，重点规范外国实体的国际经贸活动_风闻

走出去智库观察

近日，美国媒体报道称，中国商务部于9月19日出台《不可靠实体清单规定》（以下简称《规定》）后，作为华为的主要竞争对手，思科或将被列入中方不可靠实体名单。消息一出，美股思科价格跌2%，创下近五月以来新低。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，《不可靠实体清单规定》的出台，对于在复杂多变的国际经贸形势中维护中国国家安全和利益，以及保护中国企业和个体的利益提供了制度依据，这既是世界上其他国家的普遍做法，也是营造良好营商环境的必要举措。因此，我们认为《不可靠实体清单规定》属于一部必要的防御性立法。

如何解读商务部出台的《规定》？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等律师的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、《规定》中列出的两项标准分别针对国家利益和企业**/个体利益受损的情况，虽然上述两项具体行为之间没有用“和/**或”连接词进行关联，但根据我们的解读，这两个条文之间应为并行适用的关系。

2、如若外国实体被列入不可靠实体清单，并且工作机制对其实施了禁止或限制外国投资有关的措施，其中国子公司、投资标的公司和相关关联公司的经营仍可能受到影响，其中可能也包括基于VIE架构在中国境内设立的由外商独资企业通过协议控制的公司。

3、将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险，侧面印证了并非与被列入不可靠实体清单的企业进行的所有交易均被禁止，对于中国企业来说主要风险来自于进出口交易。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡开明陈怡菁龙洋阮东辉****刘红梅**

一、 前言

2019年5月31日，中国商务部首次通过新闻发布会宣布，中国将建立不可靠实体清单制度。2020年9月19日，经国务院批准，商务部公布《不可靠实体清单规定》（商务部部令2020年第4号），即行生效。该项新立法历经一年多的时间才正式出台生效。《不可靠实体清单规定》总共包括14条规定，系统介绍了不可靠实体清单的行政管理机制。截至目前，该清单上没有列入任何外国实体或个人。

二、 概述

（一） 法律基础

《不可靠实体清单规定》（下称《规定》）根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国国家安全法》等有关法律制定并出台。具体而言，其法律基础可能涉及以下法律条文规定：

1、《对外贸易法》第16条与第26条

国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口/可以限制或者禁止有关的国际服务贸易：为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的。

2、《国家安全法》第19条

国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。

3、《国家安全法》第59条

国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。

值得注意的是，商务部在去年5月的公告中指出，《中华人民共和国反垄断法》可能构成建立不可靠清单制度法律依据之一。然而，在最终出台的《规定》中，并未明确将《反垄断法》明确列为法律依据。根据我们的理解，若一个外国实体的某些活动同时违反了不可靠实体清单制度和《反垄断法》，例如若某外国实体在交易中针对中国公司施加限制或禁止同时构成滥用市场支配地位的行为，反垄断执法机关可以依法对其发起调查和处罚。

（二） 立法目标

根据2020年9月20日商务部条约法律司负责人的答记者问，《规定》的出台主要是为了保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益，纠正个别外国实体的违法行为，维护国家主权、安全和发展利益，维护公平、自由的国际经贸秩序。在《规定》第一条中，我们注意到相关立法目标也得到了阐述，且从文字顺位来看，“维护国家主权、安全、发展利益”为首要目标，“维护公平、自由的国际经贸秩序”为次要目标，其次是“保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益”。

三、 具体规定

（一） 监管机关

根据《规定》第四条，中国建立了中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称工作机制），负责不可靠实体清单制度的组织实施。工作机制办公室将设在国务院商务主管部门，即商务部。工作机制的组成与美国商务部BIS负责就“实体清单”实体进行列入、列出与变更的最终用户审查委员会类似。从不可靠实体清单制度的执行角度来看，除了商务部，我们推测中国外交部、国防部、公安部、人力资源和社会保障部以及海关总署可能会参与组成工作机制。

（二） 监管目标

根据《规定》第二条，中国建立不可靠实体清单制度，对外国实体在国际经贸及相关活动的某些特定行为所采取相应措施。具体而言，若工作机制发现或通过调查判定某一外国实体存在以下行为，工作机制可将该外国实体列入不可靠实体清单：

1、 危害中国国家主权、安全、发展利益；

2、 违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。

值得注意的是，《规定》中列出的两项标准分别针对国家利益和企业/个体利益受损的情况，虽然上述两项具体行为之间没有用“和/或”连接词进行关联，但根据我们的解读，这两个条文之间应为并行适用的关系，即只要外国主体的行为符合其中一项，就有可能被列入不可靠实体清单。我们认为这一解读不仅符合国际通行惯例，也有利于实现不可靠实体清单的立法目标，第一条对应“维护国家主权、安全、发展利益”的首要目标，第二条对应“维护公平、自由的国际经贸秩序”和“保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益”的次要目标。

根据2019年5月31日商务部新闻发言人的答记者问，中国不可靠实体清单制度的监管目标主要是“不遵守市场规则，背离契约精神，出于非商业对中国企业实施封锁或断供，严重损害中国企业正当权益的外国企业组织或个人”，我们推测，立法机关考虑到外国实体开展相关市场活动可能损害中国国家安全或利益的情况，因此在后续正式立法中将损害中国国家安全等情况纳入不可靠实体清单的监管范围。 

类似地，根据美国商务部的实体清单制度，企业被列入美国实体清单的理由主要分为两类，一方面，违反美国出口管制或经济制裁相关规定、开展违规交易的企业可能会被列入实体清单；另一方面，根据美国出口管制条例（EAR ）规定，管理实体清单的机构最终用户审查委员会（ERC）有权对有合理理由相信已经参与、正在参加或者有重大风险参与或即将参与有悖于美国国家安全或外交利益的活动的实体作出认定，并将该等实体列入实体清单。目前，已有一些中国企业基于“参与有悖于美国国家安全或外交利益的活动”的原因而被列入实体清单，因此，我们认为《规定》的该项立法具有重大意义，不仅符合不可靠实体清单的立法宗旨，且从立法层面为我国反制他国的不合理制裁提供了制度依据。

（三） 列入清单考量因素

根据《规定》第七条，工作机制根据调查结果，综合考虑以下因素，作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定，并予以公告：

1、 对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；

2、 对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；

3、 是否符合国际通行经贸规则；

4、 其他应当考虑的因素。

值得注意的是，通常而言，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《规定》未明确指出该规定具有溯及力；据此，我们可以推测《规定》不溯及既往。基于此我们进一步推测，当工作机制根据调查结果综合考虑上述因素时，只有《规定》出台后外国实体存在的违法行为，才可能作为该实体被列入清单的直接依据。

（四）外国实体的定义

根据 《规定》第二条，“外国实体”包括外国企业、其他组织或者个人。值得注意的是，根据该定义，中国外商投资企业由于在中国法下属于中国企业，不属于《规定》的管理范围。但需要注意，如若外国实体被列入不可靠实体清单，并且工作机制对其实施了禁止或限制外国投资有关的措施，其中国子公司、投资标的公司和相关关联公司的经营仍可能受到影响，其中可能也包括基于VIE架构在中国境内设立的由外商独资企业通过协议控制的公司。同时，该定义为中国政府在全球范围内指定制裁任何个人提供了法律依据，这意味着外国实体的高级管理人员可能成为被列入清单的潜在目标。

（五）列入清单的法律后果

对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施，并予以公告：

1、 限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；

2、 限制或者禁止其在中国境内投资；

3、 限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；

4、 限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；

5、 根据情节轻重给予相应数额的罚款；

6、 其他必要的措施。

对进出口活动的限制或禁止与美国实体清单的功能和效果相似，其他限制或禁止措施与美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）制裁清单的后果相似，区别在于：1）没有规定相关企业在中国境内的资产将被冻结；2）没有禁止中国人与相关主体开展交易。若某一外国实体被列在不可靠实体清单上，它将很难直接获得中国产品、技术或服务，或直接在中国市场或与中国实体开展任何进出口贸易。考虑到这项措施的严重性，《规定》还制定了特别许可程序（将在下文展开阐述），以允许中国实体继续与被列入清单的实体进行交易。

关于投资限制或禁止，清单实体正在进行的和潜在的中国投资活动将受到严格的监管审查，但根据《规定》，还不能判断其过去的投资交易是否也可能受到追溯审查（参考CFIUS审查机制），即尚不明确投资限制/禁止措施对于相关被列入不可靠实体清单的外国实体在中国境内投资的企业的实际影响有待相关部门进一步阐述或逐案明确。

值得注意的是，《中华人民共和国出口管制法（草案二审稿）》也规定了黑名单制度，对于被列入不可靠实体清单的外国实体，也可能被禁止从事与《出口管制法》受管制物项有关的某些交易。由于《出口管制法》立法已进入三读阶段，出台的脚步越来越近，相关企业应关注管控清单与不可靠实体清单之间的关系，谨慎研判相关交易被限制或禁止的风险。

除此之外，从上述措施的描述中可以看出，《规定》为工作机制确定实施具体措施留下了自由裁量的空间，这体现在对“相关人员”定义的缺失，对“限制”与“禁止”的适用缺乏具体解释，以及适用“其他必要措施”的可能性。

（六）程序规定

由中央国家机关有关部门参加的工作机制负责不可靠实体清单制度的组织实施。根据《规定》，工作机制将通过以下程序组织实施不可靠实体清单制度：

1、调查程序

（1）调查的启动

工作机制依职权或者根据有关方面的建议、举报，决定是否对有关外国实体的行为进行调查；决定进行调查的，予以公告。

（2）调查手段及范围

工作机制对有关外国实体的行为进行调查，可以采取询问有关当事人、查阅或者复制相关文件、资料以及其他必要的方式。调查期间，有关外国实体可以陈述、申辩。据此，我们可以推测该调查为公开调查，被调查主体将获得调查启动的知悉。

关于调查的范围，虽然《规定》不溯及既往，但是虽未明确表明，外国实体过去的文件和资料可能被纳入调查范围，用以支持某该实体是否存在某种习惯行为的判定等。

（3）调查程序的中止与终止

工作机制可以根据实际情况决定中止或者终止调查。例如，有关外国实体已纠正其违规行为，恢复正常交易。中止调查决定所依据的事实发生重大变化的，可以恢复调查。

（4）事实清楚

根据《规定》，工作机制可以通过两种途径将外国实体列入不可靠实体清单：a.通过调查，根据调查结果决定是否列入；或b.如果事实清楚，直接列入。

有关外国实体的行为事实清楚的，工作机制可以直接综合考虑《规定》要求的考虑因素，作出是否将其列入不可靠实体清单的决定。因此，在某些事实清楚的情况下，工作机制将不经过上述公开调查程序，直接作出认定。

2、决定程序

工作机制作出将外国实体列入不可靠实体清单的决定时，应当予以公告。若工作机制依据《规定》与根据实际情况决定采取一项或数项处理措施，该公告应当说明该等处理措施。根据《规定》的描述，工作机制可能不会对被列入清单的实体采取任何处理措施。

此外，将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险，侧面印证了并非与被列入不可靠实体清单的企业进行的所有交易均被禁止，对于中国企业来说主要风险来自于进出口交易。

3、改正期限

如果工作机制决定将外国实体列入不可靠实体清单，并且根据实际情况明确该外国实体改正其行为的期限，则存在改正行为而不被列入清单的可能性。

在有关外国实体列入不可靠实体清单的公告所指期限内，将不对其采取《规定》中的处理措施；当有关外国实体逾期不改正其行为，则将对其采取处理措施。

4、进出口活动申请与批准

《规定》授权工作机制批准希望与被列入清单的主体开展受限或被禁止交易进出口活动的中国企业、其他组织或者个人的申请；进出口活动的申请批准采用针对交易的逐案审批。

即在特殊情况下，中国的企业、其他组织或者个人确需与《规定》限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动的外国实体进行交易的，可以向工作机制办公室提出申请，经批准后，方可与该外国实体进行交易。

5、移除程序

工作机制可以根据实际情况，决定将外国实体移出不可靠实体清单，相关决定应当公告；自公告发布之日起，对其所采取的处理措施停止实施。

《规定》指出了以下三种移出方式：

（1） 工作机制根据实际情况，可以决定将有关外国实体移出不可靠实体清单；

（2） 有关外国实体在公告明确的改正期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出不可靠实体清单；

（3） 有关外国实体可以申请将其移出不可靠实体清单，工作机制根据实际情况决定是否将其移出。

四、对于相关企业的启示

（一） 不可靠实体清单制度属于防御性立法

自去年5月中国正式宣布将建立不可靠实体清单制度，以及《不可靠实体清单规定》的颁布以来，国际社会对中国政府在外商投资和国际贸易方面的态度出现了许多质疑。

在9月20日关于《不可靠实体清单规定》的答记者问中，商务部条约法律司负责人特别强调了中国政府依然坚定的三个立场：

第一，中国政府坚定维护多边主义的立场不会变。中方坚定支持、维护多边主义的立场没有改变，《规定》第三条明确重申了这一立场。同时，《规定》并不针对特定国家或实体，中方将以符合国际规则的方式实施《规定》。

第二，中国政府坚持深化改革、扩大开放的立场不会变。改革开放是中国的基本国策，也是推动中国发展的根本动力。《外商投资法》及其实施条例、《优化营商环境条例》均于今年1月1日开始实施，这充分传递了中方坚定不移扩大开放的明确信号。中国开放的大门只会越开越大，开放的领域只会越来越宽，开放的水平只会越来越高。下一步，中国政府将继续致力于扩大开放、优化营商环境，与各国投资者共享中国发展机遇。

第三，中国政府坚决保护各类市场主体合法权益的立场不会变。《规定》仅针对极少数破坏市场规则并违反中国法律的外国实体，诚信守法的外国实体完全无需担心。同时，中方不断健全完善保护各类市场主体的相关法律制度顶层设计，加大保护力度（例如《民法典》的出台，推进《商标法》《著作权法》《专利法》的修订）。下一步，中国政府将一如既往，加强保护各类市场主体的合法权益。

面对复杂多边的国际经贸形势，中国政府始终坚持不断扩大对外开放，进一步放宽市场准入，欢迎和保护外国投资，持续优化营商环境。《不可靠实体清单规定》的出台，为保护中国国家安全和利益以及中国企业和个体的利益不受违法行为的侵害和损害提供了制度依据，这既是世界上其他国家的普遍做法，也是营造良好营商环境的必要举措。因此，我们认为《不可靠实体清单规定》属于一部必要的防御性立法，监管机关在实施和执行《不可靠实体清单规定》时也将秉承采取审慎的原则，仅对违法行为开展打击。

（二） 不可靠实体清单制度是否具有阻断法效力

中国商务部在2019年5月首次发布公告前不久，美国启动了将华为相关实体列入实体名单的行动；而在美国商务部根据相关行政命令规定的45天期限发布确认与微信有关的禁止交易的第二天，商务部正式出台了《不可靠实体清单规定》。在关于《不可靠实体清单规定》的答记者问中，商务部就《规定》得出台是否为中方针对美国近期对华为、微信、TikTok等中国企业采取行动的反制给予了否定的回答。商务部称，《规定》的出台是既定的工作安排，早在去年5月即宣布，并于近期完成了立法程序。商务部又进一步声明《规定》既不针对特定国家，也不针对特定实体。

根据《规定》的内容，对于向微信或TikTok提供服务或以其他方式处理交易的美国公司而言，其可能因遵守美国商务部关于总统行政命令的规定而“违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易”，从而承担《规定》项下的责任。虽然目前的《规定》没有明确界定或指向这一问题，但理论上讲，《规定》在某种程度上能够起到阻断法的作用，即遵守他国法律同时构成对我国法律的违反，从而阻断他国法律的效力。在实践中，《规定》是否实现阻断法的效力，并对抗、阻断外国法律法规对我国企业的域外管辖效力，仍然是个未知数。

（三） 不可靠实体清单的潜在制裁对象

商务部在答记者问中强调，《不可靠实体清单规定》不针对特定国家或特定企业。哪些企业会被列入清单，这取决于企业自身的行为a.是否违反了中国法律，是否危害了中国的国家主权、安全、发展利益，是否违反正常的市场交易原则并对中国企业、其他组织和个人实施了封锁、断供或其它歧视性措施。其次，商务部确认清单没有预设时间表和企业名单，并强调“中国政府坚定保护各类市场主体合法权益的立场不会改变，如果外国实体没有实施违法行为，完全不需要为此担心”。

根据美国CNBC的新闻报道，欧亚集团的一份报告指出，中国方面的行动可能会集中在有国内竞争对手的产品上，并避免干扰中国技术产业所需产品的进口。另一个可能的方向，是针对参与美国对台军售的公司。该咨询公司的报告还列出了可能成为中国不可靠实体清单潜在目标的几家美国公司，包括思科、戴尔/EMC、惠普、洛克希德马丁、罗克韦尔柯林斯。报告进一步提及苹果、微软、高通、英特尔、AMD、波音等公司。

另一方面，根据在去年5月中国第一次宣布建立不可靠实体清单制度时《环球时报》的一篇新闻报道，一位中国政府相关消息人士称，苹果、思科、高通和波音等美国公司可能会受到相关调查。消息人士还指出，这些调查可能会根据《网络安全审查办法》和《反垄断法》展开。根据《规定》的内容，虽然没有具体体现，该等相关法律可能构成实施不可靠实体清单制度的法律基础之一。

五、对相关企业的建议

与中国有业务往来的外国企业，特别是供应商、主要客户或分销商位于中国境内的外国企业，应根据自身业务情况，判断有关不可靠实体清单的合规风险。该等外国企业应对自身的经营惯例行为与程序进行自我评估，以确定若继续依据惯例和程序，是否存在违反《不可靠实体清单规定》和其他中国法律从而导致被列入清单的风险。如果确定可能出现该等风险，外国实体应采取相应的减轻责任和纠正措施。

对于中国企业而言，当自身因外国企业违反《规则》或其他中国法律而遭受损失时，该中国企业可以向工作机制报告清楚的违法事实，或建议启动公开调查。虽然目前还没有实体被列入不可靠实体清单，中国企业应关注并监控不可靠实体清单的公告更新，以便及时调整、暂停或终止与被列入清单的外国企业的业务活动，以避免受到行政处罚。此外，中国企业应确保其外国商业伙伴遵守《规定》和其他中国法律，以确保业务关系的稳定。若外国商业伙伴受到不可靠实体清单相关调查，中国企业应配合监管部门的调查。

对于与外国企业开展进出口业务的中国实体而言，中国实体若希望与被列于不可靠实体清单的外国企业保持被禁止或限制的进出口活动，中国企业可以积极行使权利，向工作机制申请开展特定进出口交易的许可，确保相关业务合法合规进行。

此外，由于《出口管制法》（二审案）》已近三读，正式出台的脚步越来越近，无论中国企业还是与中国存在进出口业务的外国企业来说，均应该关注《出口管制法》的立法进程，提前进行合规风险防范。