中美观察 | 美国ETTAC如何评估和监控军民两用新兴技术的发展？_风闻

走出去智库观察

据路透社报道，美国拟考虑对中国实施更严格的技术出口限制，涉及半导体制造设备、传感器等新技术。美东时间8月26日，美国商务部就如何定义新技术征询公众意见，征询期自公布起60天后结束。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，美国对于军民两用商品和技术的出口管制，主要由美国商务部工业与安全局（BIS）技术咨询委员会（TAC）提供措施建议，而在TAC的7个构成委员会中，新兴技术咨询委员会（ETTAC）尤为重要，其措施建议亦受高度重视。

ETTAC在美国军民两用新兴技术的出口管制中发挥了哪些作用？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等律师对ETTAC****的研究分析文章，供关注美国技术出口管制的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、ETTAC的主要工作目标是尽早发现并确定可能在五到十年内在美国与美国国外被开发的军民两用的新兴和基础技术。仅作为咨询机构向政府部门提供指导建议，而没有执行以及决策的权力。

2、ECRA与FIRRMA将从新技术出口管制和外国投资管理两方面共同遏阻技术出口。在可预见的未来，凡涉及中国企业和**/**或个人与美国“新兴与基础技术”领域的交易，无论是股权投资、技术出口或者国内转让都将受到最严苛的管制和双重审查。

3、美国所关注的出口管制、外商投资打击相关的针对对象，不仅仅局限于从事商业行为的企业，主要从事基础技术研究的研究机构也很可能被更多纳入打击范围之内。因此，从事相关新兴与基础技术的研究机构也应当注重美国相关管制规定的合规。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡开明 阮东辉刘红梅陈怡菁龙洋傅潇蕾**

一、概述

2018年8月13日，美国总统特朗普签署了《2019年国防授权法》（John S. McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019），其中《出口管制改革法》（Export Control Reform Act，ECRA）被列入十七章（针对境外投资与出口管制）中的一部分颁布。

《出口管制改革法》明确提出加强对“新兴与基础技术”（emerging and foundational technologies）的出口管制。同时，此项立法还将新兴技术与研究咨询委员会（“ETRAC”）变更为新兴技术咨询委员会（“ETTAC”），并对其工作职能进行了调整，从而体现了美国政府对“新兴与基础技术”评估确认工作的重视与关注。

二、关于新兴技术技术咨询委员会ETTAC

(一) 前身：ETRAC

2008年5月23日，美国商务部工业和安全局（“BIS”）宣布成立ETRAC。ETRAC的职能为协助BIS评估可能对国家安全具有重大影响的当前受控技术与新兴技术，保证出口管制条例（“EAR”）项下的商业管制清单与新兴技术和研究与开发活动保持同步更新。其是ETTAC的前身。

(二) ETTAC的法律基础

特朗普政府于2018年8月13日签署了《2019年国防授权法》（John S. McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019），在针对境外投资与出口管制的第十七章《出口管制改革法》中，通过第1758条对“新兴与基础技术”行了界定并对其出口管制进行了规范。

立法强调了总统应在与商务部长、国防部长、能源部长、国务卿以及其他联邦机构的负责人协调的基础上，建立并领导一个日常的跨部门机制，以评估并界定对美国国家安全至关重要的新兴和基础技术。

其次，立法指出，针对该等评估并界定的新兴与基础技术，应当通过立法、许可证要求等方式，设置相应的商业及多边出口管制规定。

此外，立法要求美国商务部协同其他机构部门，应当至少每180天向美国外国投资委员会（”CFIUS”）和国会对上述新兴与基础技术所采取的措施的结果进行周期性汇报。

(三) ETTAC相较ETRAC的主要变化

2018年8月1日，在《2019年国防授权法》的正式签署日之前，ETRAC发布了其于2018年6月25日更新的章程，并正式将ETRAC更名为ETTAC（Emerging Technology Technical Advisory Committee），即新兴技术技术咨询委员会，并对该委员会的职能与其他内部事项进行了变更，具体变更内容体现在以下几点：

1、职能侧重的变化

ETRAC的目标与职能范围主要为：

（1）从军民两用的角度确定可能相关的新兴技术和研发活动；

（2）基于确保国家安全的考量，确定新增的出口管制措施以及其与现有的出口管制措施的优先级；

（3）研究军民两用出口管制要对研究活动的潜在影响；

（4）评估未经授权的技术出口对国家安全构成的威胁。

根据新章程的规定，ETTAC职能开始明显侧重于对涉及军民两用的新兴技术的****评估确认与发展监控，即在技术的发展阶段，尽早评估界定具有潜在军民两用用途的新兴技术，无论该技术发展处于美国境内还是境外。其工作方法主要为：

（1）关注新兴技术的现状，并预测未来五到十年这些技术对国家安全、美国国防工业基础以及美国经济的整体状况和竞争力可能产生的影响；

（2）提供有关新兴技术、潜在的“瓶颈技术”（chokepoint technologies）和BIS特别关注的技术趋势的评估和信息；

（3）就EAR对研究活动的潜在影响、与EAR管制有关的技术和政策问题、EAR管制清单的修订等事项，向BIS提供建议。

值得注意的是，此时的章程并未依据《2019年国防授权法》与《出口管制改革法》的规定，将“基础技术”纳入工作范围之内，而仍然仅关注“新兴技术”的评估与确定。经开源信息的检索，直至2020年6月24日，ETTAC才再次发布章程的更新，将“基础技术”纳入工作范围之内。

2、新增报告要求

除ETRAC章程所规定的提交至商务部的年度活动与计划报告以外，ETTAC章程要求委员会就以下内容每半年出具报告：

（1）对新兴的关键军民两用技术进行评估，并对此类技术的潜在用途进行前瞻性预测；

（2）从事此类技术研究的美国和外国领先的公司、研发实验室、大学；以及

（3）从事此类技术研究的其他政府部门和机构。

由此可见，相较于ETRAC，ETTAC对新兴技术的监控与研究具有更强的针对性与工作流程设置上的持续性。

3、预算及成员构成变化

相较于ETRAC，ETTAC的年度预算有所提升，且其成员规模也由原先的至多28人扩张至至多40人。关于成员的选任标准，ETTAC章程强调了从技术界和研究界选聘成员的重要性，尤其是有关开发和生产能够为美国的全球经济带来先驱性优势的尖端技术。

根据BIS于2018年8月8日年在联邦公报上发布的ETTAC成员选聘公告，委员会成员将由具体学科领域内受到高度认可的领导者、工程师、科学家构成，所有成员都必须符合一定级别的秘密安全检查。为确保对问题的广泛和全面审查，新兴技术技术咨询委员会将成员范围拓宽至其他政府和非政府专家。

值得注意的是，委员会成员并无薪酬补偿。

(四) ETTAC的隶属关系：技术咨询委员会

ETTAC属于美国商务部BIS下的技术咨询委员会（Technical Advisory Committees，“TACs”）。TAC的职能主要为就军民两用商品和技术的出口管制技术参数，以及对该等商品和技术的出口管制措施的管理措施向商务部提供建议。

TAC主要由来自行业界和政府部门的代表组成，代表对出口管制的不同视角和观点。其中，TAC中的行业代表自因国家安全、外交政策、防扩散和供应短缺等受控原因而受到出口管制控制或可能受控的各种商品、技术和软件公司中选出，并通常尽可能保持大公司和小公司参与的平衡。

截至目前，除ETTAC以外，TAC由以下委员会构成：

（1） 信息系统技术咨询委员会（Information Systems Technical Advisory Committee）

为商务部对《出口管制改革法》的落实，提供有关计算机、电子设备与通信设备相关技术层面的信息支持。

（2） 材料设备技术咨询委员会（Materials and Equipment Technical Advisory Committee）

为商务部对《出口管制改革法》的落实，提供有关雷达吸收、喷气发动机涡轮叶片、超导电性、流体、润滑剂、复合材料，以及核武器、导弹、化学武器和生物武器、金属加工设备、数控机床和机器人，包括集成数控机床和机器人设备以形成制造单元、柔性制造系统和企业自动化等相关技术层面的信息支持。

（3） 总统出口管理专家小组委员会（President’s Export Council Subcommittee on Export Administration）（注：已于2019年10月28日停止活动）

PESCEA就与《出口管理法》、《出口管理条例》和相关法规和条例相关的事项向商务部长提供建议和报告。PECSEA利用其成员的专业知识，就如何在保护美国国家安全的同时尽量减少出口管制对美国企业的不利影响提出建议。

PESCEA主要侧重于针对美国以下方面的政策提出意见：a）鼓励与所有与美国有外交或贸易关系的国家进行贸易；b）出于国家安全、外交政策和供应短缺的原因控制贸易。

（4） 法规和程序技术咨询委员会（Regulations and Procedures Technical Advisory Committee）

为商务部对《出口管制改革法》的落实，提供有关EAR的具体修订与发展方向的建议。

（5） 传感器和仪器技术咨询委员会（Sensors and Instrumentation Technical Advisory Committee）

为商务部对《出口管制改革法》的落实，提供有关传感器设备和仪器设备相关技术层面的信息支持。

（6） 运输及有关设备技术咨询委员会（Transportation and Related Equipment Technical Advisory Committee）

为商务部对《出口管制改革法》的落实，提供有关交通运输及其设备相关技术层面的信息支持。

三、ETTAC工作程序

（一） 工作目标

**ETTAC的主要工作目标是尽早发现并确定可能在五到十年内在美国与美国国外被开发的军民两用的新兴和基础技术。**ETTAC将会尽可能进行有前瞻性的判断（forward leaning），重点关注这些技术当前的开发现状并预测该技术在五到十年内对美国的国家安全、国防工业以及美国经济的整体健康发展与竞争力的可能影响。ETTAC还将根据商务部对工业与安全局（BIS）发布的指南，就新兴和基础技术、潜在的“瓶颈技术”以及美国和国外的技术趋势向BIS提供特别的评估和信息。

ETTAC还将就认定新兴及基础技术的部门间程序（interagency process）提供建议，并就下列事项向BIS提供指导：出口管理条例（EAR）对科研活动的潜在影响、与EAR管制有关的技术和政策问题、《商业管制清单》（CCL）的修订（包括美国参加的多边管制的拟议修订）、法规的颁布以及其他有关实施ECRA1752(1)(A)条中规定的政策的行动。

为实现上述工作目标，委员会可以与BIS指派的联邦官员（DFO）协调，与BIS其他行业的专业技术咨询委员会共同开展工作，例如交通运输、信息系统、感应与图像、材料与材料加工等。

（二） ETTAC管理体系及工作程序

1、 职责

ETTAC按照《联邦咨询委员会法案》（Federal Advisory Committee Act, FACA）和《出口管制改革法》（Export Control Reform Act, ECRA）第1758（f）条的规定，仅作为咨询机构向政府部门提供指导建议，而没有执行以及决策的权力。委员会的运作将由出口管理助理部长（Assistant Secretary for Export Administration）监督。

ETTAC将按照出口管理助理部长的指示与工业和安全事务副部长（Under Secretary of Commerce for Export Administration for Industry and Security）协商后提交报告。该等报告将对关键的新兴和基础的军民两用技术进行评估，并对研究此类技术的潜在用途以及对该等技术进行研究及应用的领先的美国和外国公司、科研实验室、大学以及其他政府部门和机构进行前瞻性预测。

ETTAC主席将向商务部提交年度报告和年度计划。该报告将总结委员会在该年度的工作和调查结果，以及委员会商定的任何建议。ETTAC的调查结果应被纳入ECRA中要求商务部长提交国会的年度报告中。

2、 ETTAC的管理

BIS下设技术评估办公室向ETTAC提供行政管理支持。ETTAC的年度总预算为37,861美元。

出口管理助理部长在与商务部工业与安全部副部长商议后，将指定一名BIS的全职或固定兼职员工作为指定联邦官员（Designated Federal Officer，DFO）保障ETTAC遵守联邦机构的程序。DFO负责批准或召集ETTAC及其小组委员会会议、准备及批准会议议程、参加ETTAC及其小组委员会会议、准备会议记用于留存、决定在符合公众利益的情况下休会并且经出口管理助理部长的指示主持委员会会议。

ETTAC每次会议间隔期间不得超过120日。

ETTAC章程有效期为2年。

ETTAC下设小组委员会（Subcommittees），出口管理助理部长在与商务部工业与安全部副部长商议后，可以视必要情况在ETTAC成员中建立小组委员会并经其同意确定该小组委员会的成员，小组委员会须向ETTAC汇报工作而不得直接向商务部进行汇报。

ETTAC的正式或非正式记录应按照《一般记录计划6.2》（General Records Schedule 6.2）或其他经批准的部门记录处置进行处理。

3、 ETTAC的成员

ETTAC由来自学术界、产业界、联邦实验室以及相关的政府部门和机关的成员组成，需得到商务部长任命。ETTAC需要包含美国技术研究领域涉及保持美国经济领先地位的尖端技术的代表。ETTAC成员除美国政府职员外，不得超过40人，且原则上任期不得超过两年。成员可连选连任但产业届成员不得在ETTAC连续四年担任成员。为保证委员会的会员能够代表广泛及公平的观点，商务部将通过联邦公告、BIS官方网站或者与行业协会/研究机构接触等多种方式定期征集ETTAC成员。

ETTAC主席由ETTAC成员投票产生，获得多数选票者将担任主席。来自产业界的成员将作为相应商业实体、组织或产业的看法和利益的代表，其不是政府员工。而代表联邦政府的成员则为正式政府员工。所有成员必须通过秘密安全检查或必要时进行更高级别的检查，才能在ETTAC中执行工作。

ETTAC成员不得依据《外国代理人注册法》(Foreign Agents Registration Act, FARA)登记为外国代理人进行游说活动。任何成员均不得代表外国政府或外国政府实体拥有或控股的公司。

商务部长将会针对进行游说活动所提交的报告，与国务卿、国防部长以及其他政府机构进行协商，并决定是否将所涉技术加入出口管制物项清单中，如商品管制清单(CCL)中。

除此之外，在必要时，出口管理助理部长有权与工业和安全事务副部长协商后，在遵循FACA、其相关执行条例以及商务部相关指南的情况下建立该进行游说活动下属的附属委员会。该附属委员会必须直接向ETTAC报告，无权向BIS直接报告。

4、 具体工作方法

经开源信息的检索，ETTAC并未公开披露其具体的工作方法，其工作会议虽然通常以半开放的形式进行，但是主要的实质性评估界定工作仅在闭门会中开展，半公开会议部分通常以ETTAC成员介绍、相关技术展示¹、提问评论环节构成。ETTAC也并未披露有关涉华的具体工作措施与相关具体案例。

根据梳理ETTAC的章程，我们理解，ETTAC的地位类似于立法及执法专家委员会，ETTAC通过对新兴及基础技术进行研究分析，向美国商务部建议是否需要将某些新技术加入CCL进行管制，并对现行的管制清单进行评估，向商务部建议是否需要对现有的管制进行修订，为商务部进行出口管制提供新的技术依据，使美国出口管制的对象能够适应即时变化及发展的技术发展。

（三） ETTAC整体发展趋势

通过对比2018年ETTAC建立之初的章程与2020年的ETTAC章程，我们可以发现该委员会在整体发展趋势上的一些倾向性，具体体现在以下内容中：

首先，对所涉技术有了更细致的定义，也对其未来前瞻性报告有了更整体的规划。比如章程规定其职责不但包含新兴技术，还对基础性技术有所涉及，并明确的限制了ETTAC对未来技术调查的时间，变为五到十年。

其次，我们通过其章程修订可发现ETTAC更加重视防范外国政府及企业可能采取的应对措施。比如在ETTAC职责和目标的描述中加入了对外国在某项技术中所有权以及交易的趋势的调查权利和职责，并限制了外国代理人参与该委员会的可能性。

ETTAC将随时可向商务部报告其调查的最新成果。这也进一步显示了美国政府对新兴科技的重视程度，希望随时得到最新的信息和情势，其做出最佳的判断。

我们也发现ETTAC还进一步扩大了其编制，从此前的至多“40名成员”改为至多“40名成员（不包括政府官员）”。

最后我们发现ETTAC还取消了选举主席的推荐程序及2年的任期限制，目的可能在于促使ETTAC更为公平及连贯地履行其职责，利于其长远规划。

四、出口管制与投资限制最新执法与打压动向

（一） 指定相关新兴技术

2020年6月17日，BIS发布了一项最终规则以实施此前多边出口管制体系澳大利亚集团通过的决定，修订CCL中1C350、1C351和2B352三个ECCN编码，确定了新增加的某些前体化学品（precursor chemicals）与一次性硬壁使用培养室（ single-use cultivation chambers with rigid walls）为《2018年出口管制改革法》中规定的新兴技术。

（二） 美国对特定自动分析地理空间图像类软件施加临时出口管制。

2020年1月6日，BIS发布关于新型技术的临时最终规则，决定将特定自动分析地理空间图像类软件列为新兴及基础技术，并对其出口进行管制。在这项临时性的最后规则中，工业和安全局修订了EAR，将与该技术列入EAR的管制范围，并对该等物项出口和转出口到除加拿大以外的所有目的地实行许可证要求。具体而言，该规则将适用于0D521项下的自动分析地理空间图像的软件。

（三） 对《瓦森纳协定》2018年全体会议商定的某些新兴技术实施管制措施

2019年5月23日，BIS决定实施瓦森纳协定2018年全会商定的某些新兴技术新管制措施，并对CCL进行了修订，以落实参加瓦森纳协定的各国政府在2018年12月全体会议上维护并同意的《瓦森纳协定两用物品和技术清单》的变化。瓦森纳协定主张对战略物品实施有效的出口管制，目的是改善地区和国际安全与稳定。该规则只协调了CCL中对美国国家安全至关重要且有必要尽早实施的近期开发或发展中的技术不受管制的协议。

此次美国修订的CCL清单中，修订了如下内容：3A001项下的微波分立晶体管（宽带半导体的主要组成部分）；5A002项下的关于信息安全的后量子密码；6A001项下的声学系统、设备和组件；9A004项下的航天运载工具和航天器系统或设备以及地面设备。同时，新增了3D005项下的连续性操作软件。

（四） 《关于审议对新兴技术管制的拟定立法建议》征求公众意见

2018年11月19日，商务部BIS发布《关于审议对新兴技术管制的拟定立法建议》征求公众意见。虽然，BIS通过包括CCL在内的EAR管制措施对两用和非敏感的军事物品的出口进行管控，但是对于某些新兴技术，其可能尚未被列入CCL或受到多边管制，也尚未对这些技术的国家安全影响进行评估。本规则制定提案预先通知(ANPRM)，对于界定对美国国家安全至关重要的新兴技术的标准征求公众意见，例如，因为这些技术具有潜在的常规武器、情报收集、大规模杀伤性武器或恐怖主义应用，或可为美国提供定性的军事或情报优势。

（五） 将大量中国尖端科技企业及科研机构列入实体清单

美国借国家安全、新疆人权等理由将诸如华为、华大基因等尖端科技企业，哈尔滨工业大学等高校以及中国电子科技集团第十三研究所等研究机构列入实体清单，体现了美国对新兴及基础技术领域的关注，也反映了其通过加强出口管制限制该等技术流入中国，以限制中国的发展。

（六） CFIUS对新兴技术的特定交易具有审查权限

随着2019 财年《国防授权法案》一同签署生效的《外国投资风险管理现代化法案》（“FIRRMA法案”）赋予美国外资投资委员会（CFIUS）更大的审查和监管权力，对涉及所谓国家安全的审查流程也进行了修订。FIRRMA 生效后，2020年1月17日，美国财政部出台FIRRMA最终实施细则（“实施细则”）落实FIRRMA的相关规定，最终细则于2020年2月13日生效，针对外国企业或个人投资特定关键技术、关键基础设施或美国公民敏感信息（“TID”）美国企业的非控股型交易做了进一步细化规定。

FIRRMA法案及实施细则主要有以下两点变化。第一， 扩大CFIUS 的管辖范围。FIRRMA通过扩大监管的范围，将特定敏感区域的房地产投资和对掌握关键技术、关键基础设施或美国公民敏感信息之一的美国企业进行的非控股型投资列入审查范围，其中关键技术包括美国军需物品清单上的防御产品、商业管制清单上的某些物品、与核能工业相关的指定物品以及“新兴和基础技术”。第二，实施强制申报程序。FIRRMA 在原先CFIUS 秉持的审查自愿原则上，新增强制申报要求，若该项交易符合以下条件：（1）由外国政府主导；（2）投资标的是掌握关键性基础设施、关键性技术或美国公民敏感信息的美国企业；（3）外国投资者将在投资标的中持有重大权益，则交易方必须向CFIUS 进行申报。

ECRA 与FIRRMA 形成双重审查的体系，FIRRMA 授权CFIUS 审查外国对“关键技术”领域企业的投资，“关键技术”与ECRA 界定的“新兴与基础技术”在管制类目上是重合的。这意味着，ECRA 与FIRRMA 将从新技术出口管制和外国投资管理两方面共同遏阻技术出口。在可预见的未来，凡涉及中国企业和/ 或个人与美国“新兴与基础技术”领域的交易，无论是股权投资、技术出口或者国内转让都将受到最严苛的管制和双重审查。

五、应对建议

（一） 关注ETTAC对新兴与基础技术的评估界定

由于ETTAC的意见对美国出口管制政策的现有措施以及未来发展可能产生直接而深远的影响，同时CFIUS管控的“关键技术”与ECRA 界定的“新兴与基础技术”在管制类目上是重合的，这意味着，中国企业与中国政府应当尽可能密切关注ETTAC对新兴与基础技术的评估界定动向。

虽然ETTAC实质工作的程序与进程相对不公开，但是由于在对公众开放的公开会议中，ETTAC可能会通过技术趋势交流、现场问答评论环节等方式，透露出委员会对新兴与基础技术的理解，从而有利于中国企业以及中国政府更好推测美国出口管制政策中对新兴与基础技术管制的趋势与倾向性。因此，我们建议中国企业或者中国政府通过线上参与或聘请专业人士现场参与的方式，参与公开会议，与委员会进行直接的沟通交流。

（二） 关注美国针对新兴与基础技术相关管控趋势

从《2019年国防授权法》，到相关委员会章程的数次更新，我们可以看到美国政府通过投入更多人力物力，以及发布相关措施，对新兴与基础技术的管控越发缩紧。而通过对ETTAC的工作范围发展趋势以及美国出口管制政策修订分析，我们可以判断美国所关注的新兴与基础技术主要涵盖领域的倾向性。

通过对近年的趋势与措施分析，我们初步判断人工智能领域、芯片领域等属于美国近年所关注的新兴技术。除此之外，结合ETTAC在更新章程中确认了“基础技术”为其工作范围，以及近一年来实体清单中大量新增了从事基础研究的研究所，我们认为基础技术也越来越成为美国关注的领域。基于此，可以判断美国所关注的出口管制、外商投资打击相关的针对对象，不仅仅局限于从事商业行为的企业，主要从事基础技术研究的研究机构也很可能被更多纳入打击范围之内。因此，从事相关新兴与基础技术的研究机构也应当注重美国相关管制规定的合规。

除出口管制外，计划在涉及该等技术的美国企业中进行外国投资交易的公司也同样应当关注CFIUS对于新兴及基础技术的关注，并应在交易早期阶段的审慎考虑CFIUS申报的相关问题。

（三） 降低对美国物项的依赖度

若中国企业的新兴与基础技术生产与开发涉及美国出口管制受控物项，或其业务涉及美国新兴与基础技术，而该受控物项具有可替代性，则该等企业应尽早就美国物项进行替换，例如采购美国之外第三方的相关物项，优化自身供应链。另外，企业还应通过增强自主研发能力，提速对美国依赖性较高的相关软件、技术的研发进程，从根本上降低美国出口管制的可能对企业产生的风险。

注释：

1.如2020年5月19日ETTAC公开会议中，专家发言人就“全球科技趋势”（global trends in science and technology）发表了演讲。