董保华 | 从“共享经济”到“共享员工”：告别僵化的劳动关系思维_风闻

董保华教授

疫情发展与业态变化带来的法律命题

我国党和国家领导人在第一时间强调了零工经济的重要性，零工经济中的用工关系相比起正式用工的劳动关系更强调市场自发调节的作用。生存权作为第二代人权是建立在第一代人权基础上的，两者都会形成某种自发秩序与建构秩序，但由于价值倾向的不同，两者常常形成冲突。生存权作为社会权是一种现实权、具体权、集体权、积极权，与第一代人权的自由权所含有的自然权、抽象权、个人权、消极权存在着价值差异。相比较而言，如果说第一代人权更多地体现为市场经济的自发秩序，那么第二代人权则更多地通过某种法律建构的方式来实现。我们国家非常强调建构秩序。这种建构秩序，其实有它自己的特点，并不完全是由经济的发展来决定，有的时候它可能还有体制的原因，更多强调的是社会稳定。

法律建构中涉及自治与管制的关系，当立法部门与执法部门高度联动时，容易出现过度管制的问题。立法活动受到各种主客观条件的限制，立法机关选择也存在局限性，某些建构制度反映出来的管制观念与社会发展并不相符。劳动力市场具有宜紧难松的特点。当经济危机与社会灾难发生时，往往会使社会矛盾以压缩的方式呈现，疫情带给我们最大的影响，就是它会将过去讨论很长时间可能才能松动的一些建构秩序，在短时期中达成共识。

我们可以看到SARS和这次新冠肺炎疫情中，“共享经济”“共享员工”的用工形式，在病毒防控中发挥了积极作用，这其实也是对建构秩序提出了挑战。我们现在劳动法调整的基本架构，可以概括为标准劳动关系、非标准劳动关系、民事雇佣关系三种关系，三者也可视为建构秩序到自发秩序的排序。SARS、新冠肺炎疫情，正在促使劳动领域中的法律制度安排以修正自己的方式向现实生活的客观规律妥协。

共享经济：增量用工的法律变局

“共享经济”是指借助于网络平台的大数据和对需求两端的精准配对服务，从而使资金、服务、资产、劳动力等要素得以匹配。由于劳动者的工作的完成主要通过网络平台实现，共享经济在我国的发展与SARS事件密切相关。SARS事件于2002年在中国广东顺德首发，这一事件潜在地成就了淘宝，而淘宝又促成了共享经济的发展。最终“共享经济”促成的法律变局是民事雇佣在劳动关系之外生成，并形成对既存制度安排的挑战。

作为一种法律调整，“共享经济”被视为增量用工关系。存量与增量的划定界限基于《劳动合同法》的公布与实施。2016年，时任人社部部长尹蔚民将“共享经济”表述为《劳动合同法》实施之后出现的新的业态、新的就业形式。“随着经济社会的发展，出现了一些新的业态、新的就业形式，这是在制定《劳动合同法》时还没有出现的。”雇佣关系与劳动关系在原生态上都是雇佣劳动产生的社会关系，但在进入两种法律体系调整后，依据不同的立法假设，产生了完全不同的效果。官方的表态可以视为承认两种法律关系，并允许“管制为主”与“自治为主”两种用工形式的对比与竞争。在这种对比与竞争中，形成了如下的特点。

其一，从两者的对比关系上看，由于共享经济的运作模式体现为“供给者—共享平台—消费者”的三角关系，区别于传统业态“劳动者—企业—消费者”的线性关系，劳动关系与非劳动关系找到了一种形式上的区别。随着“互联网+”的不断发展，利用网络平台运营的新型行业不断涌现，共享经济使人们公平享有社会资源，各自以不同的方式付出和受益，共同获得经济红利，也因此被认为是增量用工最典型的形式。同时，“共享经济”作为新业态，就业人员在工作内容、职业特色等方面与传统的劳动关系模式存在差别，在企业用工管理方式上也呈现不同特点。

其二，从两者的竞争关系上看，零工经济通过网络平台实现结合时才成为一种新形式，并形成了法律认可的调整机制，共享经济可以说是零工经济与网络平台的结合。事实上，零工经济包括兼职工作、临时工作等各种形式，在我国的用工历史上并不是一个新概念。借助互联网，真正形成竞争关系的是零工经济中的雇佣关系与传统的劳动关系。

其三，从劳动者对于两种制度的选择上看，共享经济更具优势。在“管制”与“自治”这两种制度元素的配置上，传统劳动关系更多体现前者的特点，而共享经济更多体现后者的特点。就共享经济所承载的劳动力市场机制而言，与高度管制的劳动关系相区别，已形成劳动关系与非劳动关系的“双轨制”。如果说劳动关系体现为稳定，共享经济形成的非劳动关系体现为灵活，自治的现实逻辑从外部冲击着管制的观念逻辑。从两者竞争的效果上看，高管制事实上带来了高争议。

共享员工：存量用工的法律变局

“共享员工”是新冠肺炎疫情防控中出现的用工模式。2020年2月3日，阿里旗下的盒马鲜生正式宣布“跨界租赁”北京心正意诚有限公司旗下餐饮品牌云海肴青年餐厅近500名员工，安排他们在盒马位于北京、上海、杭州、南京、西安、深圳、广州等地的门店上班，负责参与打包、分拣、上架、餐饮等工作。盒马紧接着又对接了蜀大侠、望湘园、西贝、茶颜悦色等30多家餐饮企业，其中光西贝就有约1000多名员工加入盒马。盒马负责体检以及购买保险，双方签署临时劳务合同。

随着疫情防控进入下半场，“共享员工”一度成为挽救经济滑坡的重要形式，但这种用工形式本身具有明显的“违法性”，这也成为亟待解决的问题。

“共享员工”操作出现两个隐性问题。新旧利益机制冲撞会使劳动关系呈现出不规范的特征，从而使劳动关系出现某种程度的变形，集中体现在两个方面：一是“隐性失业”，意味着劳动者与原用人单位有劳动关系，而无劳动内容。二是“隐性就业”，意味着劳动者与新用人单位有劳动内容，而无劳动关系。比如，一些中止劳动关系的劳动者为弥补生活之需，而在其他无劳动关系的用人单位从事劳动，领取劳动报酬。两个隐性问题进而会带来以下两个方面的违法性认定问题。

其一，民事雇佣的问题。“隐性就业”实质上是一种非劳动关系的雇佣，类似淘宝式的用工方式。市场、支付、信用和搜索是电子商务的四大基础，淘宝式的用工方式从一开始便以民事上的雇佣关系为基本特点。SARS事件之后，淘宝式的用工方式伴随着消费方式而开始变得流行，现实逻辑依靠市场的力量有了长足的发展。现实生活中的合理与法律评价上的违法相对峙，执法者无法将这种违法形式完全取缔，淘宝式的用工方式也一直运行在灰色地带。共享经济概念的提出，使其取得了民事雇佣的合法地位，缓解了内在冲突。但是，淘宝式的用工方式其实并未真正通过从“企业—员工”到“平台—个人”模式的改造，因此仍存在不合法的因素。这次盒马作为用工单位，与员工个人签署劳务合同，并以民事雇佣的方式来运作时，由于完全脱离互联网的遮避，其“违法性”会充分显现。

其二，派遣用工的问题。因“隐性失业”而产生的“共享员工”，其实是一种借助“员工租赁”方式进入另一用工单位，涉及用工单位与劳动者的关系，具有劳务派遣的形式。对照我国非标准劳动关系相关规定，其实也具有“违法性”。

事实上，在灾情面前，全社会对其一致赞扬，暴露出的恰恰是《劳动合同法》观念逻辑中严重脱离实际的成分。企业、员工、政府又一次形成了一种冲击《劳动合同法》制度逻辑的合力，共享员工则直接冲击了非标准劳动关系的逻辑。

两种零工经济变局对整个法律格局的影响

以共享经济方式推动的非劳动关系，以及以共享员工方式推动的非标准劳动关系的发展，作为一种自生自发的现实逻辑的产物，从外部冲击着以建构形式出现的观念逻辑。两种变局对整个法律格局正在产生重大影响。

一是多种用工形式冲突加大。从现象上看，疫情之后多种用工形式冲突会加大。针对《劳动合同法》的立法倾向，2006年在该法的制定过程中笔者曾预测：中国大陆可能出现某种用人双轨制的情况。15年来我国正沿着这条路发展，而且现在不仅是双轨制，事实上可能正在走向标准劳动关系、非标准劳动关系、非劳动关系这样三轨分离的道路，三轨之间也会在市场竞争中引发摩擦。

二是社会成本驱动利益重组。从原因上看，疫情之后不同的社会成本会形成利益驱动机制。影响三轨竞争结果的原因，除了稳定与灵活的机制外，社会负担也是重要原因。企业福利是企业给员工提供的用以改善其本人与家庭生活质量的各项现金补贴和非货币性福利。新冠肺炎疫情使企业承担的各种福利负担放大。这类福利费用的发放途径只能在“企业—个人”的路径中进行，一旦转入“平台—个人”的路径就会从根本上切断这种福利费的支付路径。按现行制度，对于非劳动关系的用工，国家无法将其纳入支付范围。而随着国家请客、企业埋单范围的加大，标准劳动关系、非标准劳动关系、非劳动关系的社会成本会进一步失衡。

三是社会流动促成观念调整。从展望上看，各种社会要素的重组促成观念调整。全球近三分之一的劳动力在逐渐放弃传统的就业机会，零工经济由此得到发展，但在我国有关雇佣、劳动的法律上，除了共享经济外基本对其持否定的态势。为了给这次危机中发展出来的“共享员工”的概念找到法律依据，有些律师找到25年前公布的《劳动法》。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定，“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员，以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。这些律师建议用“员工外借”或“员工借用”的表述来代替“员工租赁”的表述。与时俱进的创举最终不得不以最怀旧的方式，在25年前的法律中找到合法的依据。是时候告别某种僵化的思维了。