这场仗，张一鸣赢不了_风闻

本文来自微信公众号：壹娱观察（ID: yiyuguancha），文/大娱乐家。

在国内国外高调宣布将会对美国政府发起诉讼反击将近20天后，美国东部时间8月24日上午，TikTok在其官网上发布一则声明，宣布正式启动对8月6日特朗普签发的总统行政命令的诉讼。

在向法院提供的起诉书中，TikTok以行政命令违反正当程序、滥用《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）等7项理由将美国总统特朗普和美国政府告上法庭。

TikTok 在官方声明中提到，“总统行政命令有可能剥夺TikTok的权利，它既没有任何证据证明采取这种极端行动是正当的，也未经任何正当程序，我们坚决不同意政府的立场。”同时，他们也认为这道总统行政命令将会破坏字节跳动努力经营起来的用户社区，并且会伤害到超过1亿的美国用户，“我们真的别无选择”。

TikTok官网发文《我们为什么要起诉政府》

整个起诉书像是张一鸣和TikTok阶段性内“这么多努力”的自我陈述，同时也饱含着“我们做了这么多努力，你们还不愿意放过我”的无可奈何。面对“全球化梦想引擎”TikTok难逃被售的命运，身处被动的张一鸣倔强地通过起诉将赌注下在了“舆论支持”上，毕竟字节跳动的核心还是得在自家土地上继续高速跳动。

起诉越权及程序不当，以时间换空间

根据第一时间披露的起诉书显示，此次诉讼由TikTok 和其母公司字节跳动联合发起，受理法院为美国加州中区地方法院，被告为美国总统特朗普、美国商务部长罗斯以及美国商务部。

TikTok 和字节跳动的主要诉求是要求法院判决特朗普8月6日签署的总统行政令违反宪法和相关法律，同时他们也向法院申请对行政命令发出“禁止令”（preliminary injunction），从而使该项行政命令暂缓生效。

根据起诉书，TikTok 此次起诉主要针对的是特朗普在8月6日签署的第一道要求任何美国人都不得继续和TikTok 及字节跳动发生任何交易的行政命令。而字面上的禁止交易，意味着在45天之后，任何在美国境内的公民，以及任何受美国法律管制的在美人士，都不得再继续使用 TikTok，否则可能面临法律打击。这几乎也是变相实现了对TikTok 的封杀。

美国总统特朗普

TikTok 的争辩主要集中在了总统越权及缺乏正当程序方面。

TikTok的律师认为美国政府在下达对TikTok的禁令前没有任何通知，也没有进行任何听证环节，总统行政令言辞模糊，以各种无根据的断言作证TikTok存在国家安全威胁，违反了美国宪法第五修正案对“程序正当”（due process）原则的保护。美国宪法第五修正案规定，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。

同时，总统行政令涉嫌越权，滥用了IEEPA授予总统的权力，因为行政令没有基于真正的国家紧急状态，授权禁止了未被认定为“异常和特殊威胁”的活动。

TikTok 称，“这项总统行政命令存在越权(ultra vires) 情况，因为它并非基于一个真实存在(bona fide) 的国家安全威胁。”

《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）于1977年10月生效，允许美国总统在宣布“国家紧急状态”后，采取措施应对来自国外的“任何不寻常和特别的威胁”。总统可以终止交易，甚至冻结资产。

除了针对行政命令本身可能存在的程序不当之外，特朗普曾高调表示的“美国政府会截取部分TikTok交易所产生的收益”这一说法也未被提供任何法律规定的正当程序，这同样违反第五修正案；同时，作为用户表达观点的平台，美国政府封禁TikTok涉嫌违反美国宪法第一修正案：剥夺公民的言论自由。起诉书中提到，美国政府封禁TikTok的决定已被严重政治化，并非植根于真正的国家安全关切。

除了特朗普及第一道行政命令之外，TikTok还将矛头对准了美国外国投资委员会（CFIUS）。

起诉书中详细介绍了字节跳动配合调查的情况，2019年10月，CFIUS开始针对字节跳动2017年收购Musical.ly进行调查，评估这桩并购是否威胁美国国家安全。禁止TikTok在美运营是CFIUS审核后向美国总统提交的建议。

起诉书第三页-对起诉理由的概括描述

起诉书显示，在CFIUS调查过程中，字节跳动向其提供了大量的文档和信息，表示Musical.ly是一家中国人所有、总部在中国、且仅有有限美国资产的公司。而且在2019年CFIUS决定要启动调查前，字节跳动也已经开始逐渐剥离Musical.ly的美国资产。

TikTok指出CFIUS 早于法定审查期结束调查的时间就提前结束了双方的沟通。起诉书显示，在CFIUS法定审查期截止日期前五分钟，即2020年7月30日23时55分，CFIUS就发函称“认定出该交易所引起的国家安全风险，但尚未找出任何缓和措施以解决这些风险。”

起诉书中TikTok 称，CFIUS的判断主要依据的是一些“过时的新闻报道”，忽视了自己向其提供的大量证明文件。CFIUS从未解释 TikTok采取的安全措施不能消除国家安全威胁的原因，并多次拒绝同字节跳动及其律师针对此类安全上的忧虑进行进一步的接触。

同时起诉书很大一段篇幅依然放在了字节跳动以及TikTok 所作出的合规努力。

其中列举了TikTok 首席执行官凯文·梅耶尔、全球首席安全官和法律总顾问等高管都是美国公民，不受中国法律的约束，TikTok 团队独立于中国开展业务等事实。

同时重申，美国用户的内容审查由美国本土员工负责，美国用户数据存储在本地和新加坡的服务器上，并且在内部建立数据防火墙，确保TikTok 美国用户数据和字节跳动其它产品的数据是完全分割开来的。

不论胜败，TikTok依然难逃被出售的命运

在8月6日美国政府公布特朗普第一道行政命令之后，隔天字节跳动就在声明中表示会利用法律维护自身权益。不过时隔了将近20天才真正向法院提交诉讼材料，一方面自然是需要一定时间准备，另一方面也需要从多个方面考量这场诉讼的胜算。

基于美国司法程序的冗长程序，字节跳动此次起诉势必有通过法律程序为自己争取更多谈判时间的意味。因为一旦该行政命令开始细化并落实，字节跳动甚至可能会面临无法为其美国员工定时发薪水的等问题。

根据《华尔街日报》引援知情人士的说法，尽管TikTok正在就出售其美国业务进行谈判，但提起诉讼的部分原因依然是为了争取更多时间以完成交易或解决可能发生的不可预见的情况。

事实上，张一鸣在8月4日发出的那封公开信就已经多少透露了 TikTok的命运，“问题焦点根本不是CFIUS以Musical.ly并购危害国家安全为由强制TikTok美国业务出售给美国公司（这虽然不合理，但仍然是在法律的程序里，作为企业我们必须遵守法律别无选择），但这不是对方的目的，甚至是对方不希望看到，其真正目的是希望全面的封禁以及更多…”

张一鸣公开信

字节跳动如今想要极力避免的其实是TikTok 真的被扣上“威胁国家安全”的帽子并直接在美国被封禁。一旦出现先例，在多个美国盟友国家早就被盯上的TikTok 显然会更加被动，更为重要的是在与微软、甲骨文的出售谈判中将会遭遇更惨烈的压价甚至是血本无归。

就目前的现状来看，字节跳动想要逃出美国外国投资委员会（CFIUS）的五指山可谓是比登天还难。

8月14日，特朗普第二次发布行政命令，以国家安全为由，要求字节跳动在90天内剥离 TikTok：包括CFIUS确定的、任何支持字节跳动在美国运营TikTok 的有形或无形资产或财产，无论其所在位置；从TikTok 或Musical.ly 的美国应用所获取或衍生的任何数据。字节跳动须在剥离后，向CFIUS确认其已销毁所有需要剥离的数据及副本。CFIUS有权要求按照其认为适当的条款对ByteDance 进行审核，以确保字节跳动完成此类数据销毁。

如果对《纸牌屋》还有印象，或许会记得在第二季中，一位中国商人试图通过在美国投资一座大桥换取安德伍德的信任，剧中美国总统就直接通过美国外国投资委员会（CFIUS）来决定是否放行这一项目。

《纸牌屋》剧照

尽管只是管中窥豹，也足以见得作为行政机构的CFIUS在审查外国投资方面拥有的巨大权力，这也使得一旦被它盯上的企业几乎只能束手就擒。并且，这机构在最近几年内已经多次否决可中国企业的收购要求，蚂蚁金服、中国重汽等多起收购或投资最终都因CFIUS审查的原因而被迫终止。

而在今年2月通过的《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA法案）进一步强化和扩大了CFIUS的权力。

其中一条对CFIUS如何评估收购导致外国企业获取美国公民的敏感个人数据的交易提供了更多指导。在这一新规出台之后，先后就有万维昆仑被要求剥离其过去几年收购并最终控股的同性约会软件Grindr，A股上市公司石基信息同样也被要求剥离其收购的一家名为StayNTouch的美国酒店信息管理系统公司。

TikTok之前就因为违反美国《儿童隐私法》，将被处以570万美元罚款，如今高调宣称在美国拥有超过1亿用户，背后海量的个人用户信息必然会成为CFIUS做出裁定的关键因素。

就目前而言，TikTok及字节跳动的起诉从客观上确实能够拖延一些时间，但也仅此而已，CFIUS的深度介入意味着TikTok 在美国甚至更多地区的业务脱离字节跳动仅仅是时间和价格问题。

与其说这场诉讼是字节跳动想要为TikTok 争取一个公道，倒不如说是张一鸣极其被动的情况下为争取舆论支持所做出的最后努力，但面对一道缓缓落下的铁幕，他注定只能接受一场退败。