三一重工告赢奥巴马，给TikTok起诉特朗普什么启示？_风闻
西域都护-西域都护官方账号-新疆在地观察家。公众号：西域都护2020-08-24 13:48
2011年，梁稳根以500亿的身家，成为内地新一届首富。
80年代离开公职下海创业的他，贩过羊，卖过酒，做一个赔一个，直到找到有色金属焊接的项目，在湖南涟源办了厂，才逐渐扎下根来。令国人骄傲的“中国制造”三一重工，从此站上历史舞台。
这是一群极富湖南地缘特色的创业者，坚毅而有韧劲，不认输，又有着湖南汉子的血性。在汶川大地震、智利矿难、福岛核危机的救助中，总能见到三一的援手。
2012年，三一在美国成立的RALLS公司，收购了IWE 旗下的Butter Creek项目。
这个项目下包含四个风力发电厂，其中一个在美国海军的空中限制区域内。
但随后不久，美国海外投资委员会（CFIUS）开始介入。
这个机构与近日阻击字节跳动旗下tictok的是同一个部门。美国国务卿、国防部长、商务部长、司法部长等，都是其主要成员，主要的工作就是评估和监控外国投资对国家安全的影响。
被CFIUS盯上，自然不是一件能掉以轻心的事。RALLS随后提交了一份关于项目的详尽报告。
7月11日，CFIUS就该项目召开听证会，据时任三一集团副总裁和Ralls公司CEO的吴佳梁回忆，会议**“在友好的氛围中进行”**，“结束后，有人告诉我，按照过往经验，这个会开得很好，应该没什么问题。”
在一周后的中美直接投资论坛上，吴佳梁对上千名中国企业家做了主题发言，还特别以RALLS为案例，称“CFIUS是一个透明的、公正的、温情的机构，中国企业家赴美投资不必顾虑。”
然而，话音未落，美国的“大棒”就打到了头上。
7月25日，RALLS收到了CFIUS第一次临时性禁令，以“涉嫌威胁国家安全”为由，要求项目立即停工。
吴佳梁马上打电话给律师，大家都蒙了。他说，“既然不允许中国人做，那就找一家美国公司接手，减少RALLS风场的损失。”
8月2日，CFIUS又下发了第二条禁令，禁止该项目做任何转让。这意味着RALLS什么都做不了，而且要无条件放弃。
吴佳梁只得请求CFIUS对终止项目造成的损失给予合理赔偿。然而得到的答案是：CFIUS对被禁项目没有赔偿机制。
几乎无路可走的RALLS，百般无奈下提出一个“三换一”的方案：
既然在项目下的4家风场中，只有一家处于“涉嫌威胁国家安全”区域，三一愿意放弃该风场且不要赔偿，只需同意公司继续建设其他3个项目。
在这3个项目的所在区域，并非仅有中国企业投资的风场，这里还有10台德国的风机和27台丹麦的风机在运行。
但是，CFIUS再一次说了“no！”而且对于禁止项目的原因，以涉及“国家安全”为由，拒绝做出任何解释。
三一董事会给奥巴马、希拉里写信，如同泥牛入海，杳无音讯。
美国其他机构办事都有详细的条款制度可循，但CFIUS是个例外，这个委员会没有任何公开的工作标准，被比作一个“黑箱”。
这个神秘又高度集权的机构，对于所有在美投资的外企有一票否决权。自成立以来，还没有外国企业挑战过它的权威。
中国企业赴美投资，最早因“涉嫌威胁国家安全”而遭美国总统否决的，发生在1990年，老布什总统否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购。中国企业随即撤退，并没有就该案提出诉讼。
中国西色和远东金源在内华达州的金矿投资，同样因为接近敏感地点被阻。不过，他们都选择了“知难而退”。
三一这一次的选择，是什么呢？
吴佳梁说：“我不断地问我的律师团队，美国保护非美国人在美投资的合法权益吗？他们给了我肯定的答案。”
9月12日，RALLS向哥伦比亚特区联邦地方分区法院提起了针对CFIUS的诉讼。
此时，三一的策略还是“以诉促和”，依然希望CFIUS的临时性禁令最终可能因总统不签署而失效。
但这一期望也被一纸总统令化为泡影。
9月28日，奥巴马签发总统令，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止该风场的风电项目。
总统令措辞极为严苛。要求RALLS在两个星期内从场地上撤走全部财产和装置，并且在90天内把原先建成的风电项目恢复原状，而且特别规定必须是由“在美国出生的美国人”来拆除这一项目。
在美国，只有选总统时，才需要竞选人符合“在美国出生的美国人”这一资格。
三一一众兄弟觉得尊严受到了践踏。
10月1日，他们直接修改诉状，把总统奥巴马添加进了共同被告。
最后决策时刻，梁稳根说，“我们倒要看看美国民主制度是怎么样子的！”
在一个陌生又强大的国度，挑战他们最有权力的机构和最有权力的人，这恐怕是三一之前根本没有想过的。
所有人都不看好这场诉讼，认为鲁莽、愚蠢，是无法打赢的，不过就是想炒作。
在三一集团召开的新闻发布会上，总裁向文波说：“有人问我起诉奥巴马总统会赢吗？我说过程比结果重要。有人问我要花多少钱？我说尊严比金钱重要。有人问我不担心三一在美的发展吗？我说三一做事向来取义不取利。”
三一董事会下了决心，要把这一仗，干到底！
RALLS从美国的高水平律师中挑选了两个团队，一个偏共和党，另一个偏民主党。两个团队也折射出两套思路。如果三一倾向于和解，则选择偏民主党的律师团；如果倾向于诉讼到底，则选择偏共和党的律师团。
三一最终选择了偏共和党的律师团。这个团队中，包括小布什政府时期的司法部总检察长、白宫副首席律师，还有克林顿时代的海军部首席律师，阵容奢华。
如果能让奥巴马败诉，将给共和党增添一份证明其执政“无能”的证据。
但是，在立案环节，三一就差点折戟。
美国法院从来没有过受理外国企业起诉CFIUS和总统的先例。
2013年2月，法官的裁决给案件蒙上了阴影。法院，仅认可其对总统令剥夺RALLS财产违反了美国宪法规定的正当程序问题，具有管辖权，而驳回了其他大部分诉讼请求。
10月9日，法院判决总统令并没有违反正当程序的要求，最终驳回了Ralls的所有诉求。
三一一审败诉。
几乎没有犹豫，他们立即又提起了上诉。
董事会想得很明白，如果背上“危害美国国家安全”这个恶名，会对三一在美国乃至全球的品牌和业务产生负面影响。他们别无选择，必须拿掉这个不可承受的恶名。
因为这场官司，向文波被人称作“向秋菊”，说他像秋菊打官司一样，要讨回公道。
官司打到2014年7月，15日上午10时许，哥伦比亚特区上诉法院做出裁定，在这份裁决中，三一看到曙光。
在长达47页的裁决书中，法院认定奥巴马下达的总统令违反程序正义，剥夺了RALLS在BC项目中受宪法保护的财产权。法庭要求白宫提供相应的程序正义，出示禁令所依赖的非保密信息，并给予RALLS回应的机会。
这个判决，无法用“大获全胜”去描述，但值得“难能可贵”这几个字。
在美国的司法历史上，法院对于政治问题的诉讼，通常采取回避态度，有“政治问题不审查”原则。
美国在其《国防产品法》，即著名的 DPA 第 721 条中规定：当总统有正当的理由认为任何受管辖的交易或事务可能损害美国的国家安全时，可以在一段时间内采取一切其认为适当的行动暂停或禁止这项交易或事务。且其中明文规定：总统在本项下作出的行为，不可接受司法审查。
这个条款，成为外国企业对抗美国政府的最大拦路虎。一旦涉及“国家安全”，美国政府及总统就有宽泛的处置权，司法机关也没有实体管辖权。
在这样的背景下，三一实际上是另辟蹊径，从程序正义寻找突破口。
虽然并未撼动美国“国家安全”审查的实体法根基，但该案仍然具有显著的意义。
《华尔街日报》在其报道中说：在与白宫的一场官司中，一家中资公司取得了前所未有的胜利。
2015年11月，三一与美国政府全面和解，RALLS可以将四个风电项目转让给第三方，美方则认定RALLS在美国的其他风电项目收购交易不涉及国家安全问题，欢迎三一集团就未来更多的在美交易和投资项目提出申报。
RALLS撤销了对美国总统奥巴马的诉讼，美国政府也相应撤销了对RALLS强制执行总统令的诉讼。至此，历时三年的三一集团诉奥巴马案画上句号。
向文波在事后接受采访时说：三一风电项目在美受阻，除了选举的政治操弄外，更深层次的原因是以华为、三一等为代表的中国企业在高端制造业的崛起。将来中国和西方之间的摩擦会越来越多，级别会越来越高，手段会越来越恶劣。
这句话，一语中的。
三一的那场诉讼，倒更像一个风向标。
溪云初起日沉阁，山雨欲来风满楼。
去年，华为三度拿起法律武器，起诉美国政府。但今年初，仍然吃到了败诉判决。
字节跳动的海外公司TikTok近期同样被CFIUS和美国总统以“可能损害国家安全”为由，面临着要么封禁、要么出售的艰难处境。
字节跳动宣布于美国时间8月24日正式起诉特朗普政府不遵循正当法律程序，强行介入商业公司谈判。
那么这些企业的背水一战，有没有机会像三一集团一样取得胜利呢？
不敢太乐观。
三一的胜利，也只是在程序方面。奥巴马完全可以重开审议，允许RALLS申辩，然后在程序到位的情况下重新否决该项目。
三一最终能够与美国政府取得和解，与其时相对友善的社会环境和相对平稳的美中关系有关。
而现在，大环境变了。针对中国企业投资并购的禁止愈演愈烈，仅仅 2016 年一年，中国的对美直接投资项目就被CFIUS 取消了 10 项。
而中国企业能够采取的手段，多数都仍被限定在程序问题上。美国的外资并购安全审查制度从根本上排除了对于总统决定的司法审查，寻求程序突破，也是我国企业别无选择的选择。
但是，这种维权行动，更是在向国际社会表达决心和自信。有舆论认为中国企业不透明，那么就通过诉讼的方式来告诉世界：我们是透明的、安全的、具有充分自信的！
何况，诉讼具有极大的不确定性，“魔鬼藏于细节”，没有一定能赢的，也没有一定会输的。
像三一一样，死磕到底，万一就赢了呢？
**作者：**徐晶，律师，瞰法创始人。
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