案例分析：英属阿拉伯商业银行违反美国《苏丹制裁条例》一案_风闻

走出去智库观察

近日，走出去智库(CGGT)特约专家、大成Dentons**（全球规模最大律所）研究美国经济制裁****/金融制裁的蔡开明律师团队从美国公开渠道调研获悉：美国参议院财政委员会国际贸易法律顾问Mayur Patel****在公开场合表示，美国政府在对港制裁问题上相对克制，极力避免全面对抗，但不排除对在港金融行业制裁会升级。**

对此，蔡开明律师团队提出预警建议:针对中资银行等金融机构，继《香港自治法》生效后，美国对中国金融行业将采取渐进式打击，逐步升级制裁措施，在港金融机构应防范制裁风险。

目前，美国疫情防控压力和总统大选临近等因素导致中美关系再生波澜，鉴于美国有可能借机对中国相关金融机构或个人实施制裁，为此走出去智库（CGGT）推出专栏：美国金融制裁洞察，邀约国内外一流法律和金融专家，为您分析解读和探讨应对策略，本期由蔡开明等律师对苏丹制裁相关案例进行解析，供关注美国金融制裁的读者参阅。

同时，大成Dentons蔡开明律师团队和走出去智库团队为中国企业和金融机构提供“美国出口管制、经济制裁、反商业贿赂等**”内容快报和深度分析，如有需要可在智库公众号后台留言。**

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、苏丹制裁相关案例的实践操作，对于仅涉及一级制裁的制裁项目中的制裁标准、执行以及处罚措施的评估分析，仍具有十分重大的先例参考价值。

2、美国制裁项目由于政策原因不断变化，但美国财政部外国资产管制办公室（OFAC）执法活动并不以制裁项目是否现行有效为标准，可以对企业过去的违规行为进行追溯调查和处罚。

3、由于OFAC在制裁与以往制裁案例具有类似违规行为的主体时，会实施加重处罚，中国金融机构应当积极关注OFAC针对金融机构所开展的制裁案例，进行实时监控。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡开明陈怡菁 阮东辉******刘红梅 龙洋****

一、前言

2019年9月17日，美国财政部外国资产管制办公室（OFAC）发布执行公告称，英属阿拉伯商业银行（British Arab Commercial Bank plc，BACB）与OFAC达成和解协议，同意就其对《苏丹制裁条例》（Sudanese Sanctions Regulations, SSR）的显著违规（apparent violations）缴纳4,000,000美元的和解金，并履行和解协议中所承诺的合规义务，否则将缴纳总额为228,840,000美元的罚金。

二、违规事实

在2010年9月21日至2014年8月27日期间，在美国没有设立任何分支机构、不存在在美业务的英属阿拉伯商业银行（“BACB”），通过美国金融系统操作了72项与苏丹相关的大额资金支付交易，总计逾190,700,000美金。其中，BACB至少替7家苏丹金融机构操作了美元账户，包括苏丹中央银行。

BACB积极向苏丹银行招揽美元业务，并通过一个由外国银行（A银行）开立的往账账户（nostro account）的内部账簿转账流程处理苏丹客户的美元交易。这些交易并未通向、或通过美国金融系统进行处理。然而，BACB在B银行的美元往账账户提供资金的过程确实涉及到通向美国金融机构或通过美国金融机构处理的交易，这构成了对OFAC所管理和执行的美国经济制裁的显著违反，该制裁禁止包括美国金融机构在内的美国主体进行此类交易。

具体而言，BACB于2006年在B银行（一个非美国金融机构）设立了美元往账账户，该机构位于一个以为涉及苏丹的付款提供便利为目的而进口苏丹石油的国家。BACB通过大额、定期、以美元计价的电汇（即大宗汇款）从欧洲的非美国金融机构汇入该帐户，为该往账帐户提供资金。这些欧洲非美国金融机构，为了向BACB在B银行开设的美元往账账户汇入美元，通过其美国代理银行或位于美国境内的分支金融机构进行了以美元计价的转账。这些美元资金在到达BACB在B银行开设的美元往账账户前经过了美国金融机构。一旦资金到达BACB在B银行的美元往账账户，BACB即指示该机构处理涉及苏丹多方的个人支付(即第三方支付)，其中包括苏丹的金融机构。

在资金进入BACB在B银行的美元往账账户后，BACB用这些资金处理与苏丹客户有关的交易，具体方式为：当苏丹客户是付款方（例如货物买方）时，BACB从苏丹客户在BACB的账户上减去特定货款金额，然后在BACB在B银行的往账账户的内部台账（internal ledger account）增加相应金额；接着B银行根据BACB指令，将相应的金额从BACB在B银行的账户中减去，B银行最后再将相应款项转至收款方在B银行开立的账户。当苏丹客户是收款方（例如货物卖方）时，B银行从付款方的账户上减去特定货款金额，并将相应金额增加至BACB的往账账户；然后BACB指示B银行在其往账账户中减去相应金额，再将相应金额记入苏丹收款方在BACB伦敦的账户（BACB通过对其在B银行的往账账户的内部台账进行减记，然后将资金记入苏丹收款方的账户来实现）。

BACB的一些员工，其中包括某些经理和合规团队的一名成员，均知悉这一融资手段安排。但他们认为，所有苏丹交易，包括美元向非美国金融机构的往账账户的流入，都将通过欧洲BACB帐户的资金在美国境外进行处理；且他们了解该安排将有利于BACB对美国制裁规定的规避。

三、OFAC制裁决定

OFAC认为BACB的大额资金支付行为违反了SSR对于禁止向苏丹出口服务的规定（SSR第538.205条）。对于BACB的“显著违规”行为，由于BACB没有自愿披露违规行为，而且本案属于“情节严重”案件（egregious case），经与BACB当地监管机构（即英国审慎监管局）协商，OFAC判定BACB应当支付228,840,000美元的罚金。根据OFAC《经济制裁执法指南》的规定，在考虑以下因素之后，OFAC对罚金金额作出调整，最终达成4,000,000美元和解金额，且BACB在达成和解协议后5年内应履行和解协议中所承诺的合规义务的和解协议。

（一） 从重因素

1、 BACB多年来通过美国金融机构处理与苏丹相关交易的实践至少体现出其无视美国制裁规定，并有意向美国金融机构隐瞒了该目的。

2、 BACB忽视了本应使其意识到自身行为可能违反美国法律的红旗警告（例如，BACB知晓从事相似行为的其他欧洲银行被美国当局采取执法行动）。

3、 银行的几名高管知晓并参与了违规行为。

4、 多年来，BACB经由美国向苏丹主体输送了巨大的经济利益，明显违反了《苏丹制裁条例》，严重损害了美国制裁项目力求达成的政策目标。

5、 BACB是一家成熟的商业银行。

（二） 从轻因素

1、 在最早引起显著违规交易的五年内，OFAC未能向BACB发出处罚通知或违规认定。

2、 BACB提供了关于托管BACB往账账户的外国金融机构的重要调查线索。

3、 BACB充分配合了OFAC对显著违规的调查，包括签订诉讼时效协议并同意延长该协议。

4、 BACB还向OFAC陈述表明，其财务状况不足以承受巨额民事罚款。

5、 BACB向OFAC陈述，针对显著违规，其采取了几项补救措施，其中包括：于2014年底退出苏丹市场；聘用新的高级管理人员（包括新的首席执行官、首席财务官、首席运营官、首席风险官、首席控制官，首席合规官和内部总法律顾问）；以及实施合规计划的改进，包括集中团队、更新其了解客户、反洗钱和制裁相关的流程和程序。

6、 BACB还同意承担某些合规承诺，以确保其OFAC制裁合规计划在未来几年内仍保持有力。

四、苏丹制裁项目概述

1、 制裁的实施：第13067号行政命令

1997年11月3日，美国时任总统克林顿签署第13067号行政命令（Executive Order 13067, EO 13067）。该行政命令第1条对苏丹政府实施财产冻结。第2条规定：1）禁止美国主体从/向苏丹进出口商品或服务或者促成此类业务；2）禁止美国主体履行支持苏丹工业、商业、公用事业或政府项目的任何合同，包括融资合同；3）禁止美国主体向苏丹政府提供信贷或贷款；4）禁止美国主体从事涉及从/向苏丹运输货物的交易；5）禁止苏丹主体或在苏丹登记的船舶或飞行器为进出美国的货物提供运输服务；6）禁止被授权主体在美国境内销售曾在苏丹停留的任何空运货物；以及7）禁止美国主体或美国境内的主体进行规避或试图规避该命令中禁令的交易。

2、 **制裁的执行：《苏丹制裁条例》**的颁布

1998年7月1日，美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）颁布《苏丹制裁条例》（Sudanese Sanctions Regulations, SSR），以落实EO 13067。此后，SSR被多次修改，以落实美国对苏丹经济制裁所涉的其他行政命令。

3、 进一步制裁：第13412号行政命令

2006年10月13日，小布什签署第13412号行政命令（EO 13412）。该行政命令规定：1）对苏丹政府实施冻结制裁；2）禁止美国主体从事有关苏丹的石油或石化行业的交易（包括但不限于油田服务与石油或天然气管道）；3）禁止任何美国主体开展规避或试图规避该命令中禁令的交易。但该行政命令中的任何规定均不禁止由美国政府或联合国雇员开展的涉及官方业务的交易或者由新闻采访机构正式雇佣的从事新闻活动的人员在苏丹进行的交易。

4、 制裁的变更：《苏丹制裁条例》的移除

2017年1月13日，美国时任总统奥巴马签署第13761号行政命令（EO 13761）。奥巴马认为，由于苏丹政府的积极举措，EO 13067与EO 13412依据的情形已发生重大改变。为使苏丹政府维持与加强此类积极举措，该行政命令规定自2017年7月12日起撤销EO 13067的第1条与第2条以及EO 13412的全部规定，前提是在该日期之前进行的审查符合特定标准。2017年7月11日，美国总统特朗普又签署第13804号行政命令（EO 13804），以延长EO 13761规定的审查期至2017年10月12日。

2017年10月11日，经与美国财政部、美国国家情报局长与美国国际开发署署长协商，美国国务卿于《联邦公报》上发表通知，认定苏丹政府的举措符合EO 13761的要求，因此撤销EO 13067的第1条与第2条以及EO 13412的全部规定，《苏丹制裁条例》也因而自美国联邦法规中被移除。

值得注意的是，美国总统关于苏丹宣布的国家紧急状态并未终止，且针对苏丹达尔富尔地区的制裁仍然有效。

5、 对于当下的意义

根据上述苏丹制裁的描述内容可知，美国针对苏丹地区实施了一级制裁，而并未开展次级制裁，即禁止美国主体（即，根据美国法律组建的实体及其非美国分支机构；实际位于美国境内的主体；无论在何处或受雇于何处的美国公民和永久居民外国人）不得直接或间接与被制裁的主体进行交易。

虽然美国针对苏丹的经济制裁项目现已取消，但是就美国经济制裁体系的研究而言，苏丹制裁相关案例的实践操作，对于仅涉及一级制裁的制裁项目中的制裁标准、执行以及处罚措施的评估分析，仍具有十分重大的先例参考价值。

五、合规启示

（一） 本案制裁核心原因

本案的制裁核心原因在于BACB违反了《苏丹制裁条例》的第538.205条：美国主体不得直接或间接的为苏丹提供任何技术、商品和服务的出口或再出口服务。

OFAC判定，**BACB经由美国金融机构，向于B银行设立的往帐帐户转入大笔资金，继而利用这笔资金为苏丹提供结算服务，直接或间接向苏丹出口美国金融服务。虽然BACB和B银行试图确保与苏丹客户的美元交易发生在美国境外——所有涉及苏丹的交易，包括美元流入其在B银行的往帐账户，都将通过BACB在欧洲的非美国金融机构的账户于美国境外进行处理——然而，上述涉苏丹交易仍然被判定为利用了美国金融体系和多家美国金融机构，原因是欧洲非美国金融机构为了向BACB在B银行的美元往账账户汇入美元资金，通过美国银行进行了以美元计价的转账。**鉴于此，我们可以初步判断，即使资金交易主体为非美国金融机构，且交易过程不经过美国金融系统，但涉案资金流转的环节涉及美国金融机构与金融系统，也可能被OFAC判定为直接或间接出口美国金融服务，从而构成一级制裁美国连接点。

值得注意的是，BACB与A银行的活动虽然在该份执行公告中提及，但是并非OFAC实施制裁的原因。

具体而言，2000年1月，A银行为BACB开立了一个美元往帐账户。BACB内部财政管理部门2000年1月11日的一份内部备忘录指出，“该账户开设的唯一目的是便利苏丹客户进行美元交易。”至少至2007年6月，BACB一直在使用该账户。BACB设立于A银行的往帐账户用于从苏丹接收美元，并用以向在A银行开立美元账户的其他银行付款。BACB设立于A银行的往帐账户收到的美元，用于为BACB设立于其他金融机构的往帐帐户提供资金。经OFAC调查，这些交易未涉及美国金融系统以及美国金融机构。

基于此，可初步判断，由于**与A银行的上述活动未经过美国金融机构进行、且未涉及美国金融系统****，****不构成一级制裁美国连接点，**因此不属于OFAC苏丹制裁的范围之内。

（二） OFAC执法要点

OFAC针对本案的执法活动突出了使用复杂支付结构以试图规避美国经济制裁的风险，包括通过大宗融资相关的手段安排，以协助美国制裁目标处理资金，或处理涉及美国制裁目标的资金。

OFAC称，在认识到大宗融资是代理银行业务的重要组成部分的同时，其仍将致力于确保此类资金运作结构不会成为美国制裁目标间接进入美国金融体系的途径。

需要注意的是，BACB的违规行为发生于2010年9月21日至2014年8月27日期间，虽然苏丹制裁项目已于2017年10月11日被解除，但OFAC仍于2019年对BACB过去发生的违反苏丹制裁的行为进行了和解处罚。美国制裁项目由于政策原因不断变化，但OFAC执法活动并不以制裁项目是否现行有效为标准， OFAC可以对企业过去的违规行为进行追溯调查和处罚。

根据美国法典28 U.S.C § 2462，一般的民事违法行为的诉讼时效****为五年，五年的诉讼时效适用于任何“为执行任何民事罚金、罚款或没收而提起的诉讼或法律程序”。五年期间从“诉求首次产生累计”时起算，若期间执行财产或潜在违规主体离开美国境内，则诉讼时效中止计算。因此，一般来说，OFAC项下的违法犯罪行为适用的是五年的诉讼时效。由于OFAC执法调查耗时长，OFAC与被调查对象签署诉讼时效协议（Tolling Agreement），要求当事人放弃诉讼时效已届满的抗辩或自愿延长起诉时效，属于OFAC和解案例的常态。鉴于被调查对象的配合程度往往是OFAC达成和解的重要考虑因素之一，签署该等协议能够证明被调查对象采取****积极的态度和解，也使OFAC可以从容进行调查和搜集证据。

（三） 中国金融机构合规****启示

1、 确保敏感交易、资金流转的全流程不涉及美国金融机构与金融系统

美国的经济制裁可分为一级制裁和次级制裁。一级制裁是直接禁止或限制美国人与被制裁对象的交易，次级制裁效力针对非美国人士，间接限制其与某些被制裁对象的交易（即，即便不存在任何美国连接点，美国仍可对其施加制裁）。本案是基于一级制裁对相关金融机构进行追责的案例。违反美国制裁规定可能会面临行政和/或刑事责任。行政责任是严格责任，只要违反制裁规定，即可能受到惩罚，不需要证实相关主体有违法意图或认知。刑事责任是过错责任判定，需要证实违反制裁规定的主体有犯罪意图或认知。

本案被处罚主体是BACB银行，而B银行和欧洲相关银行并没有成为OFAC处罚的对象，原因可能在于：B银行只参与了BACB银行与第三方的支付结算环节，且B银行的内部美元结算并不通过美国金融系统；欧洲相关银行只参与了将美元从BACB从该银行汇付至B银行的环节，欧洲相关银行并不掌握相关美元资金的最终流向。从制裁规则来看，一旦存在违法行为就需要承担制裁的行政责任，并不需要违规主体具备主观故意。从本案来看，严格意义上来说，B银行和欧洲相关银行也可能受到OFAC的处罚，但OFAC显然重点关注并处罚了在整个违规行为中存在明显违规意图和主导作用的BACB银行。

因此，为了尽可能规避一级制裁风险，建议中国金融机构在开展涉及美国经济制裁敏感地区业务时，应当尤其注意相关交易、资金流转的任何环节不涉及美国金融机构与金融系统，这包括相关资金是否曾经经由美国金融机构或金融系统流向境外、进而进一步流向被制裁国家/主体。中国金融机构应当对其涉及高风险地区的客户以及客户资金来源等进行深入的背景调查，这不仅限于调查资金的来源地是否涉及美国金融机构或金融系统，还包括资金的流转渠道是否涉及美国金融机构或金融系统。积极而完善的尽职调查亦可以证明金融机构主观上不存在违规意图，至少可以避免潜在的刑事责任。

2、 关注OFAC制裁案例动向

由于OFAC在制裁与以往制裁案例具有类似违规行为的主体时，会实施加重处罚，中国金融机构应当积极关注OFAC针对金融机构所开展的制裁案例，进行实时监控，并针对涉案违规活动开展内部审核、评估、更正，以确保内部不存在明显违规问题。

此外，中国相关金融机构还应当针对OFAC制裁案例中的处罚加重因素以及减轻因素进行研究，并有针对性地在内部予以相应的安排，以降低自身未来可能面临的合规成本，如：积极配合调查、提供调查线索、及时采取救济手段、配合完善内部政策，以换取较低金额的罚金。

3、 建立内部OFAC制裁合规体系

中国金融机构应当建立内部OFAC制裁合规政策、控制流程等合规体系。首先，完善的合规体系能够很大程度直接降低制裁风险。此外，内部存在一套相对完善、有效的OFAC制裁合规体系的金融机构，在面临OFAC处罚时，可因积极履行合规义务而获得减轻处罚的资格。关于如何设置相对完善的OFAC制裁合规体系，金融机构可以从以往制裁案例中参照与自身业务相似的被制裁金融机构，参考其在OFAC指导下的合规体系建设，以发现自身合规体系中的不足。

对于业务涉及美国经济制裁敏感地区的金融机构而言，由于面临制裁的风险较高，除建立、完善内部合规体系以外，还应当监控内部体系，确保其有效性、实时性等。