SPA馆以色情服务为诱饵提供正规按摩，被判诈骗罪_风闻

本文转载自上游新闻。

“从头到脚每寸肌肤都能做到的”“这期间也可以调情、调气氛”“有些东西会词不达意，只可意会不可言传”……自称“高端男士减压会所”，通过散发小卡片、发送美女性感图片和视频招揽顾客；上门后还有美女管家介绍各类带有诱惑性字眼的服务，随后鼓励客户存钱办卡——但最终体验的，却是正规按摩服务。

今年4月17日，浙江杭州市上城区人民法院对国内首例“套路嫖”案作出一审判决：6名被告人以可提供色情服务为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，已构成诈骗罪，分别获刑14年至4年6个月不等。

因该犯罪团伙最终给受害者提供的是正规按摩服务，加上这是国内法院首次在判决书中引入“套路嫖”概念，此案引起法律界较大关注。

7月6日，上游新闻从被告人代理律师处获悉，近日，因坚持认为不涉嫌刑事犯罪，涉案的6名被告人均已提起上诉。目前，该案尚在杭州市中级人民法院二审审理中。

▲杭州御府SPA馆表示，办卡可以享受特色服务，各门店均可使用。图片来源/视频截图

按摩店走“色诱”套路，两个月上千人被骗1500多万

杭州市上城区人民法院（2018）浙0102刑初408号刑事判决书显示，检方当庭指控称，2017年9月，于某、黄某等人注册成立杭州御府美容有限公司，并开设杭州御府男士SPA俊颜馆（以下称杭州御府SPA馆）。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服务为诱饵，由张某、李某负责的团队，采取打电话、散发美女图像卡片等方式对外宣传店铺，吸引客户与营销人员通过微信进行联系。

在与客户交流过程中，营销人员按照“话术”、发送性感暴露美女视频方式诱导客户，让客户误以为可以提供色情服务从而到店消费。客户确定到店消费时，营销人员会将与客户的聊天记录发送至相应微信群内，以便群里的经理、店长、管家等人了解客户相关信息，方便对接。

客户到店后，由营销人员及前台人员引导至房间，由管家与营销人员、技师相互配合，按照“话术”进行言语误导，并通过坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示客户店内有色情服务，使客户误以为充值成会员后可在会员区享受色情服务。如果客户坚持先体验后充值，则会极力推荐客人做单次体验项目，价格为1988元、2288元，区别在于技师的等级和项目不同。

客户交纳费用后，由技师给客户提供普通按摩服务并与客户周旋拖延时间，在客户意识到被骗时，由店长罗某、经理苟某、区域经理黄某等出面安抚，或者以“话术”暗示继续让客户误以为后期会推出色情服务，或者以多送会员卡金额的方式，不让客人退卡退款，从而骗取客户的充值消费款项，并以股东分红、工资、提成方式分赃。事后，营销人员会将自己的微信朋友圈对客户屏蔽。

公诉机关称，截至2018年1月17日，于某、黄某等人共诈骗1452名被害人，涉案金额1557万多元。

▲一审判决书中，检方举证时大篇幅展示了“色诱”话术中的暗示和引诱话语。图片来源/受访者提供

“色诱”话术曝光，国内首例“套路嫖”案

2020年4月17日，杭州市上城区人民法院作出一审判决，认为于某等人以非法占有为目的，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪，6名被告人分别获刑14年至4年6个月不等。

上游新闻记者注意到，判决书显示，检方出示证据中，用大篇幅展现了被告人供述的行骗“话术”内容，其中包括：“你看嘛，我都说了这个项目是从头到脚每寸肌肤都能做到的，你说什么叫每一寸肌肤嘛？”“这期间也可以调情、调气氛”“一会儿安排会员级别的女孩给你好好服务，你直接可以感受得到的，而且毕竟有些东西会词不达意，只可意会不可言传”等。

对于检方指控罪名，6名被告人均表示异议，是否涉嫌诈骗成主要争议。

检方指控称，6名被告人使用“话术”诱惑客户充值，且不予退款。但6名被告人均表示，充值后若对服务不满意，客户可办理退款，实际上案发前，已有多名客户办理退款。且在案件侦办过程中，1452名“被害人”中有近千人未报案，或并未认为上当受骗。同时，辩护方在一审庭审中提到，“话术”是一种营销手段，使用“话术”也只是招揽顾客的手法，并不构成诈骗罪。

一审法院审理后认为，杭州御府SPA馆根本不是以提供合格、高质量服务获取报酬的正常经营，而是以色情为诱饵，以按摩为幌子，掩盖骗人钱财的“套路嫖”行为，系列行为系有预谋的诈骗犯罪行为。

一审判决中提到，起诉书指控被告人于某等6人诈骗1452人到案充值消费的客人卡内金额，但到案制作笔录的被害人有524人。根据刑事诉讼证据规则，对被告人犯罪数额的认定应建立在到案被害人陈述结合其他证据的基础上作出。其中有韩某等36人陈述并非上当受骗而充值消费，故剩余未到案的928人在该店内充值消费是否系自愿为之亦无法排除。起诉书径直将未到案客人认定为被害人，对相应的充值消费金额认定为6被告人的诈骗犯罪金额，系证据不足。

对于被告人及辩护人提出的无罪及不知情辩护意见，法院并未采纳。

针对“套路嫖”概念，上游新闻记者通过检索中国裁判文书网了解到，该案判决书中对于“套路嫖”的提法，在国内尚属首次。裁判文书网上已公开的刑事判决书中，尚未检索到有对“套路嫖”的认定。

▲因本案系国内法院首次在判决书中使用“套路嫖”概念，备受法律界关注。图片来源/受访者提供

​**“套路嫖”是否构成犯罪引争议，6被告人已上诉**

因不服一审判决，并认定不构成刑事犯罪，6名被告人均已提出上诉，目前该案尚在杭州市中级人民法院二审审理中。

上游新闻记者了解到，随着此案庭审案情的公开，类似案例到底是刑事犯罪还是一般行政违法，引起了法律界的较大关注。

多名刑辩律师向上游新闻记者表示，诈骗罪是指以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，使得他人陷入认识错误，并基于认识错误处分财产，进而导致被害人遭受财产损失的行为。民事欺诈则是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。从本质上看，民事欺诈和刑事诈骗的核心区别，在于非法占有目的上。

具体到本案，多名刑辩律师认为，杭州御府SPA馆采取相关“话术”是为了促使顾客办理会员卡，进而通过事后的服务行为来获取经营利润，因此，该SPA馆仍然是通过交易来获得经济利益，而不是通过欺诈直接非法取得被害人财物。涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗行为。

此外，杭州御府SPA馆存在真实的投资经营，提供的按摩服务是真实存在的。而服务行业属于体验行业，不存在统一定价和客观标准。同时，杭州御府SPA馆有固定的经营场所，且具备随时返还涉案争议财物的能力，不具有非法占有目的。

另外，即使相关被害人为获取性服务而办理会员卡，不等于会员卡的全部金额都是为了获取性服务。即便认定诈骗，也只能将顾客提出用于获取性服务的部分纳入诈骗既遂的数额，一审判决径直将会员卡全部金额均认定为诈骗既遂数额，与事实不符。

“一审法院认定的所谓‘套路嫖’并非法律概念，违反了罪刑法定原则。”该案二审辩护人、北京市中闻律师事务所律师刘长表示，本案中，杭州御府从未声称提供色情服务，未虚构事实。

清华大学法学院教授张明楷教授接受上游新闻记者采访时认为，此案行为方式上符合诈骗罪要件，但也存在不应认定为非法占有、且在实际消费金额中应该扣除正规按摩的消费费用、同时可以退还或已经退还的部分应当从累计金额中扣除等问题。

▲2017年，就有网民发帖称杭州御府SPA馆在骗钱。图片来源/网页截屏

“色诱”办卡案有先例，法学专家称不构成刑事犯罪

上游新闻记者注意到，类似案例在国内已有先例。

据报道，2018年6月20日晚，湖南的王先生在长沙市龙帅俊颜馆女服务员“修身养性”、“放松”等言语诱惑下，办理了一张2000元会员卡。在工商部门现场查处收缴的《新客咨询》话术手册上，该馆负责人要求工作人员在向男性消费者推销时，“千万不要让客人觉得我们这边是正规的，要让客人觉得我们这里啥都有。”整份话术手册充满着各种形式的暗示。最终，该案并未被认定为是刑事犯罪，而被认定为一般性行政违法的虚假宣传。当地工商部门根据《广告法》及《反不正当竞争法》，对其进行了相应的行政处罚。

中国人民大学法学院教授高铭喧、北京大学法学院教授陈兴良、中国政法大学刑事司法学院教授曲新文、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨对杭州御府SPA馆案进行了专家论证，并一致认为：如果会员充值卡金额可予退还，或者减去正当消费部分后可以退还，则可退和已退部分不能被视作犯罪所得。所有嫌疑人的讯问笔录都清楚显示，“如果客人闹得厉害或者威胁要报警，我们还是会退款的。”而且，充值卡本身不是债权，而只是一种债权凭证，它并未排除他人占有。故本案中向会员卡充值的行为，不能算作诈骗罪中被害人对财产的处分，只有每次消费后结账时才属于对财产的处分，因此不应理解为刑法意义上的非法占有。

法学专家们据此表示，杭州御府SPA馆从事的是有对价服务的经营行为，其中可能有不合规范甚至违法的招揽生意的民事欺诈。但结合现有证据，无法判定办理充值卡的人就是为了享受性服务而明确排除其他服务，在无法区分究竟是“知道真相就不会交易”的情况下，不宜认为总体上构成诈骗罪。

专家们还称，不排除顾客起初的确是为了色情服务而来，但在享受首次服务后对价格表示接受，或者经过协商达成部分退款，其它部分继续消费的目的。为此，法学专家们建议，司法机关不应笼统进行诈骗罪的认定，而应当根据实际情况做个案判断。

（上游新闻记者 时婷婷）