郭卫华博士：普陀检法两家保守型司法是王振华判决令天下人大哗的主因_风闻

法界大侠华哥说 07-05 13:54 投诉阅读数：411

对于王振华案这样广泛关注的重大案件要实现政治效果、法律效果、社会效果“三效合一”！

郭卫华博士：普陀检法两家保守型司法是王振华五年判决令天下人大哗的主因|法界大侠华哥说

2020年6月23日，华哥忍不住写了《法界大侠华哥痛批陈有西：陈大律缘何“律节不保”？|法界大侠华哥说》一文，其中提到“不能捡到篮儿里都是菜，什么业务都接，什么案子都代理，接案子必须是有选择性的！”、律师为犯罪嫌疑人辩护案件不能逾越底线，许多朋友对华哥的观点都表示赞同，认为陈有西此次的表现实在是令人大跌眼镜！同时也有不少朋友问华哥，王振华案一审判决五年检法两家有无不当之处。华哥遂就此问题写下此文，谈谈个人的一孔之见，回应一下朋友们的提问。

壹     对社会广泛关注的重大案件，司法机关应尽可能做到政治效果、法律效果和社会效果的“三效合一”！我国作为社会主义国家，有着具有中国特色的司法体系，司法判决不能仅仅只关注法律效果，还要考虑社会效果；而特别****对于像王振华猥亵儿童案这样引起广泛关注的重大案件还要考虑政治效果，要实现政治效果、法律效果和社会效果的“三效合一”！

这又让华哥想起了当年闹的沸沸扬扬的于欢案，当时华哥还特意就该案写了三篇评论。**于欢案当年的社会关注度不亚于王振华案，于欢案舆论甚至分为完全不同的两个阵营：**许多人认为于欢“杀凶救母”是血气男儿主张于欢无罪，也有不少人认为于欢“虽情有可原，但责任不能全部不承担”。而对于王振华案，舆论出奇地一致，“人人喊打”，相信无数网友和华哥一样认为一审判决王振华五年有期徒刑实在是太便宜这个“摧花辣手”了！

正像华哥在评析于欢案三部曲之三《法界大侠华哥说：民间舆论是洪水猛兽?还是公正司法的良友诤友？—从我对于欢案的“预判”与山东高院的判词相比较说起》提到的“于欢案作为广受舆论关注的案件，是一堂极好的法治公开课，现历经三个多月终于告一段落，而没有一拖再拖，极好地统一兼顾了政治效果、法律效果和社会效果！让人民群众在这个案件中切切实实地感受到了公平正义！！

正如笔者之前所倡导的“这样的热点焦点案件、全民关注的重大案件，人民法院应该在‘互联网的聚焦’之下及时处理，及时给予案件当事人一个合法公正的裁决，方可实现‘信与民’，进而促成‘以案育民’的积极效果”。对于像于欢案、王振华案等舆论广泛关注的案件，人民法院必须兼顾政治效果、法律效果和社会效果“三效合一”！

王振华系新城控股创始人，同时又是政协委员、全国劳动模范，是具有较大社会影响力的人；而他侵犯的对象是祖国的花朵，仅仅只有九岁的小姑娘……王振华案涉及富甲天下的资本家并实业家、9岁幼童、专门为富人提供淫乐的皮条客等因素，也注定该案一开始就会引起舆论的广泛关注！

**相信许多人都和华哥一样，认为王振华一审判决判的太轻、有悖常理，与“三效合一”更是不沾边：在政治效果上，没有体现社会主义司法制度的优越性；在法律效果上，判决过分保守，没有准确把握对《刑法》第二百三十七条第二款的兜底条款的理解；在社会效果上，王振华一审判决“举国哗然”，不当判决导致错失了一次“别开生面”的法治公开课的机会。**根据网上的讨论来看，无论是庙堂之上还是江湖之远，无论是阳春白雪还是下里巴人，无论是送快递的还是收快递的，无论是从事法律工作还是不从事法律工作的，都认为这个判决太过荒谬，王振华此等龌龊行为判处五年有期徒刑实在是“天理难容、人心难平”，远远没有达到应有的社会效果！

图片来源于微博

贰   普陀检法两家保守型司法，回避适用兜底条款，从而导致三个效果一个也没达到!华哥之前在《法界大侠华哥说：（最新修订版）“麻木”+“软蛋”的警官与“法呆子”+“糊涂蛋”的法官引发“普天下小老百姓们”的不安》一文中就批评过于欢案一审办案法官机械死板：“法官机械办案、死板办案、死抠法条。读书人有书呆子，法律人有法呆子…”。

于欢案应当轻判，而法官机械办案，导致一审对于欢判重了；而王振华案，应当重判，却由于检法两家机械办案、保守办案，导致一审只判决王振华五年有期徒刑判轻了。由此可见，机械司法办案要么畸重要么畸轻，都是不符合法律的本意的！华哥认为上海普陀检法两家在办案过程中实在“过分机械死板”、过于保守！普陀检察院机械提出量刑建议，对于检察院的量刑建议，法院要予以充分的尊重，但不能“以建代审”，不能什么情况下都百分之百地采纳！

**（一）**过分保守，不敢大胆适用“兜底条款”

应该说，上海是司法比较公开透明廉洁的地方，特别是王振华案又在大众的聚光灯下，所以华哥认为本案办理中可能不会存在人情案关系案金钱案。那么在不太存在人情案关系案金钱案的情况下，那么华哥就聚焦在具体的司法方法上有无不当。对案件有不同的认识、作出不同的处理是难免的；就像医生为病人诊治，对同样的病，有的医生用传统保守的方法，有的医生会大胆使用可能有风险的新疗法。具体到王振华的案子，华哥认为普陀检法两院都过分保守了！

为什么这么讲呢？《刑法修正案九》对《刑法》第二百三十七条进行修订时，**专门增加了一个兜底条款“其他恶劣情节”。**如果没有这个兜底条款，判王振华五年有期徒刑还真挑不出啥毛病；然而，增加了兜底条款后，普陀检法两家如此处理实在令人费解！华哥认为，王振华的行为完全构成“恶劣情节”，检法两家应当适用该兜底条款却未适用，纯属机械办案、保守司法！

众所周知，之所以需要兜底条款，是因为犯罪情形万万千，而法律规定是无法通过列举的方式穷尽所有情形的！因立法技术本身的局限性，再加上犯罪方法又具有无限多样性，总会有很多意想不到的情形，所以再高明的立法者也无法把所有的犯罪情形都完全列举出来，所以只能通过设置兜底条款的方式来囊括各种意想不到的犯罪情形，来更好地应对五花八门的犯罪行为。《刑法修正案九》在猥亵罪中增加“其他恶劣情节”也正是此意，适用兜底条款来惩治各种恶劣猥亵行为！

那么为什么说王振华的猥亵行为应当认定为“有其他恶劣情节”？对此华哥有以下观点：

01  王振华极有可能实施了强奸行为

虽然华哥不是办案人员、接触不到案卷、无法审问犯罪嫌疑人等，但据说王振华嗜色成性（长期找人拉皮条，找女人供其淫乐）。华哥推测，这次王振华和一个九岁女童独处密室，可能真的有强奸行为发生！由于犯罪现场既没有第三人，也没有摄像头，对象又是个弱势的女童，其生殖器很可能已经侵犯了女童。

在这里，华哥把现场情况推演一下：第一种情形，王振华生殖器侵入了女童下体，只是由于年龄大了、性能力下降导致短时间内射精不能；第二种情形，王振华生殖器侵入了女童下体，也射精了，只是证据收集不及时，导致未收集到精子；第三种情形，王振华为人狡猾且经验“丰富”，同时其还具有一定法律意识，知道强奸女童是重罪中的重罪，所以“有控制”地进行性侵行为，在性侵过程中有意识控制住不射精或在性侵最后将精子射到体外以免留下无法抵赖的铁证。仔细思考一下，王振华在房间里停留时间短，这正是其狡猾之处，其故意停留时间短以便之后以此为由来脱罪狡辩作铺垫。这也反过来印证，王振华极有可能在性侵过程中也掌握时间并控制射精。陈有西说，王振华在房间时间短，来不及性侵，华哥恰恰认为这正是王振华的狡猾之处。

综上，上述三种行为都构成强奸。**如果能够认定王振华成立强奸罪，那就是重罪。**但由于没有证据，根据疑罪从无的原则，的确无法追究王振华强奸罪。

02  **从疑罪从无角度无法定性王振华强奸，**但定性为猥亵儿童罪中的 “恶劣情节”是毋庸置疑的

虽然没有证据证明王振华构成强奸罪，但是追究王振华构成“猥亵儿童罪”且存在“恶劣情节”的事实和证据是绰绰有余的：

第一，正如上文所述，王振华富甲一方、名声赫赫，又有不少政治荣誉加身。**实施同样的犯罪行为，王振华造成的社会影响比一般人更恶劣。**这本身也是考量是否构成“恶劣情节”的因素。

第二，据说有皮条客周燕芬长期为王振华提供女性供其淫乐。**由此可见，王振华极有可能是以明示或暗示的方式要求皮条客提供幼童供其猥亵，这种猥亵不是那种临时起意或偶发性的，这种事先有预谋的猥亵远比临时起意的猥亵要恶劣的多，**这同样是“恶劣情节”的考量因素。

第三，王振华是50多岁的成年壮汉，而受害者只是弱而又弱的九岁幼童，而且又是被骗到密室。在这种密室中，王振华和9岁幼童就像一只猛虎和一只羔羊同处一个虎穴中，王振华更是可以为所欲为的。在这样的密室中，就是一般的猥亵譬如搂搂抱抱、亲脸蛋等都应该被认定为“恶劣情节”，更何况受害小姑娘下体生殖器（部位）有撕裂伤，不论王振华是用手指或其他物体插入（可能还存在上文所说的强奸罪）造成的，都是板上钉钉的“恶劣情节”，都是恶劣中的恶劣！

华哥认为，综合上述三种情形不论是社会影响或是有预谋还是处于密室、双方力量悬殊等，都属于恶劣情节的考量因素！如果这种都不叫恶劣，那什么叫做恶劣呢？！

如果猥亵儿童案件再这么保守办案，无疑会放纵这帮人畜不如的家伙们！**强奸罪因为“疑罪从无”无法认定，猥亵儿童存在“恶劣情节”又不敢适用兜底条款，让人费解、哗然，这无疑会让坏人更加嚣张，让王振华之流更加有恃无恐，让祖国的花朵面临更加严重的蹂躏和摧残！**猥亵儿童罪犯罪成本如此之低，会让世间所有为人父母的人们更加气愤难平！因此，华哥实在无法理解上海普陀区的检法两家为什么不敢大胆地适用兜底条款！

**（二）**保守型司法，有违“实质正义”

我最近和北京一个区检察院的有丰富办案经验的领导探讨过王振华案。她说，他们曾经有一个这方面的案件，**大胆地适用了“其他恶劣情节”这个“兜底条款”并提出了五年以上有期徒刑的量刑建议。**具体情节是被告人尾随单身女性进入住宅，对受害人进行长时间的猥亵，且有异物插入生殖部位。这个案件中，办案检察院大胆适用兜底条款，重拳打击犯罪，表现出了作为司法工作人员应有的担当！我为首都有这样的优秀检察官点赞！

相比之下，“摧花辣手”王振华猥亵九岁女童且造成受害人下体撕裂二级伤害，此种人神共愤的情节难道不是恶劣中的恶劣吗？华哥认为，检法两家的行为无论是检察院提出四到五年的量刑建议还是法院看似顶格判处五年有期徒刑都太太太保守了！

为什么这么说呢？或许是由于法律和司法解释对“恶劣情节”并未明确规定。**由于保守，普陀检法两家都回避了对兜底条款的适用。**不难猜测，普陀检法两家可能存在以下三种心理：

1.可能检法两家之前在办理猥亵儿童案中都形成了思维定势，一看“猥亵儿童”没有产生严重后果，觉得顶格5年就行了；

2.可能是觉得王振华富甲天下、是地方名流，地方关系错综复杂，担心案子万一判过头后王振华及王振华的朋友进行报复；

3.可能是司法机关实行司法责任制后，许多办案人员担心惹麻烦上身，所以喜欢走“中庸之道”，选择四平八稳的方法办案，以确保自己没有任何风险。

在华哥看来，第一种情形属于没有吃透法律，第二种情形属于畏惧权势，第三种情形属于明哲保身，都是不可取的！

基于上述分析，可能为了回避适用兜底条款所产生的风险，普陀检法两家不约而同的采取了中庸之道：检察院量刑建议4-5年，然后法院顶格判处5年，完全没有在5年以上判刑的意识！！**然而殊不知这种保守型司法没有体现“铁肩担道义”的司法担当精神，并没有真正实现公平正义，并没有回应舆论的关注，并未做到“三效合一”！说白了，就是司法人员机械死板、过分保守、不敢担当。**当然，在这里华哥要顺便提一下，不知道在办案的过程中基层检法两家是否已经向上级请示过，如果请示过且上级也是这种意见的话，那么华哥认为上级检法两家也一样过分保守！

**（三）****保守型司法，回避认定为“恶劣情节”，**有悖常识且不利于儿童保护

最近华哥也看到了一篇文章《热议|李光程：猥亵儿童判五年之我见》。李光程在文章中就提到对王振华仅判处五年有期徒刑，“群众就是有权不服气，因为它违反了普通人的常识。而常识是不需要专门学法律和背法律条文来取得的”、“这个判决也许找得到法律条文，两高的司法解释和指导意见，还有历年来相关案例判决的支持，但是，**它无论如何无法通过普通人的朴素的正义观念、常识的是非观的考验。它太有悖常识”、“如果是我来作这个辩护，我就直截了当地提出，根据这条法律，猥亵儿童本身就是恶劣情节，不再需要去寻找其他恶劣情节，也不需争辩何为恶劣情节。一律加重到五年以上起。**毕竟，这就跟与14周岁以下幼女有性行为一律视为强奸一样…加大对未成年人合法权益的保护，从严惩治针对未成年人的性侵害犯罪分子是一致的”……

华哥与李光程的观点完全是不谋而合！！可见不只是我们法律界看不过去，其他行业的社会人士对此也十分愕然，都认为判决违反“常识”！华哥认为，本案正确的处理方法应当是适用“兜底条款”判处王振华5年以上有期徒刑从而达到政治效果、法律效果、社会效果的“三效合一”！

叁   如何让王振华在已经轻判的情况下罚当其罪、罪有应得？华哥对承办这个案件的普陀检法两家深感遗憾，**由于保守办案让王振华捡了天大的便宜！**而且更让人气愤的是，王振华捡了便宜还仍然很猖狂，不仅提起上诉还一直声称自己无罪。虽然上诉是王振华的权利，但王振华如此恶劣竟然还主张自己无罪，实在是人神共愤！

**不该轻判的已经轻判了，怎么办？****王振华现在又上诉了，华哥可以这么认为，除非是“山无陵，江水为竭。冬雷震震，夏雨雪。天地合”，二审法院才可能判无罪！**但基于上诉不加刑的原则，如果没有检察机关的进一步参与，对王振华的惩罚可能将仅限于五年有期徒刑，无法实现罪刑相当，无法做到“三效合一”！

解铃还须系铃人，华哥在此提出如下建议：

**第一，检察机关抗诉。**检察机关不要觉得法院是在自己的量刑建议幅度内顶格判处就不好意思抗诉。**检察院应当要真理不要面子，错了就要大方认错，不好意思怕打脸，要敢于抗诉。**或许过去没有认识到位，但现在舆论大讨论，无数法律或非法律的人都参与了，通过不断的讨论、认知提高，现在来自我纠正有什么不可以？华哥建议检察院应当大胆抗诉，要求判处王振华五年以上有期徒刑！华哥认为检察院可提出十年以上的量刑建议！

第二，退一步，若是检察院不愿抗诉。那么可在法院判决生效之后（现在是一审判决，因为上诉尚未生效），通过审判监督程序纠正对王振华的刑罚！可考虑对王振华判处十年以上有期徒刑。

写在最后的话

最后，华哥有一个特别说明、一个特别立法建议和一个特别强调：

**1.一个特别说明。**华哥想特别说明地是，华哥的分析和结论是基于两个假定。第一，假定普陀检法两家在办案过程中没有受到上级、其他部门的过问或干预；第二，假定普陀检法两家办案过程中没有受到金钱、人情和关系等等的干扰。

**2.一个特别建议。**儿童是脆弱的，需要特别的保护，对侵害儿童的要特别打击，猥亵儿童亦然。既然现行刑法237条，对猥亵儿童情节恶劣的，用兜底条款才能解决。而兜底条款又容易模糊不清，王振华案件又充分说明，司法人员出于种种原因，又不敢大胆使用兜底条款，从而导致放纵犯罪。有鉴于此，华哥建议，可将猥亵儿童罪从237条中单独列出来,在刑法中单独列一条猥亵儿童罪，同时可规定凡猥亵儿童的都在10年以上量刑；造成严重后果的，可判处无期徒刑和死刑。

3.一个特别强调。华哥在此特别强调，正如开篇提到的，华哥之前写文章痛批了陈有西。陈有西在“千字声明”中言之凿凿“受害人生殖器部位的撕裂伤是旧伤”，针对陈大律师的这一观点华哥都懒得吐槽。正如前文分析，王振华富甲一方是地方名流；而且王振华并非临时起意，他猥亵儿童完全是蓄谋已久、老谋深算；再加上他将幼童引诱至秘室，使得幼童孤立无援、求助无门。（详细分析见上文）

考虑到这三点，不管受害人生殖器部位的撕裂伤是新伤还是旧伤，不管撕裂伤是不是王振华造成的，华哥认为王振华猥亵儿童的行为都完全属于“恶劣情节”！所以陈大律师有关新伤、旧伤的辩护纯属脱裤子放屁，多此一举！这种辩护对王振华而言是徒劳无益，对受害人而言是徒增伤害，对陈有西自己是徒增骂名！

郭卫华

2020年7月1日于北京