同性婚姻，为了平等，还是为了希望？_风闻

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我们惊惶不安地想确认的不是“身份”，而是我们在这个世界中的存在与位置；我们真正想守卫的不是婚姻，而是与真实的人类建立起的联结。

" alt=“500” />今天是一个  很多人或  许  并  未在意的日子  ，  “同性  恋骄傲日”  （又译“同性恋自豪日”，LGBT P  ride）  。

51年前的今天，“石墙运动”爆发，同性恋平权运动艰难地揭开了序幕。50来年过去了，却很难绝对地说，今天我们面对的是一个更加包容和多元化的社会，毕竟社会并不是一直理想化线性地向前发展的。

借此之机，想和你聊一聊关于同性婚姻合法化以及婚姻平权的话题。  同性婚姻合法化问题，其实不仅是一个与同性恋群体有关的话题，更是有关法律对于少数群体的权益的保护。

世界上一些国家同性婚姻合法化的历程，曾经给了很多人希望。

讲述 | 詹青云

来源 |          《像律师一样思考》

（文字经删节整理）

01.

一个不是“众望所归”的判决  

在世界其他国家，同性婚姻合法化通常有两条道路，第一就像之前澳大利亚那样，以民选议会投票的方式，通过立法这条路径确认同性婚姻合法化以及同性婚姻权利。

另一种则是美国，是以最高法院的司法解释，以最高法院的一纸判决，通过司法的途径来实现同性婚姻的合法化。这是两条非常不一样的路径。

立法的路径，相对更能够反映社会的意识，大众观念和文化的变迁。相对于司法的路径来说，这是一个更大众化的方式。

而司法的路径通常更容易引起社会的反弹，因为很多时候，它仿佛是在整个社会还没有准备好的时候，抢先由大法官这群相对来说非常精英的群体，决定了一个社会的整体选择。

虽然在我们眼中，美国看似是一个对待少数群体相对更自由开放的社会，但其实美国最高法院在2015年是以5:4一个很微弱的优势，在奥贝格费尔案（Obergefell v. Hodges）中确立，美国的宪法予以同性伴侣平等权利的保护，必须赋予同性恋群体拥有婚姻、缔结婚姻的权利。

不过，这个判决结果刚出来的时候，其实并不是一个众望所归的判决。

在这个判决出来之前，很多关注案件的人都是非常紧张的，因为直到最后一刻，大家都不知道最高法院究竟会偏向哪一边。

事实上，这个判决是一个非常典型的按照意识形态作出的判决——四位保守派大法官都投给了否定的一方，四位自由派大法官则都投给了同意的一方。

最后是由肯尼迪大法官（骑墙派）——也就是整个美国司法界最有权力的人——由他最后投出了决定性的一票，而且是由他主笔写了判决意见，非常有趣。

但是，肯尼迪大法官的这篇判词写得相当晦涩难懂，甚至你根本很难分辨他是基于哪个法条，基于什么样的分析框架、法律原则，去做出最后的判断。

这份晦涩的判词，这个5:4的很接近的结果，在当时引起了美国很多地方的抗议，这些其实恰恰都体现了这次判决其实是一个非常偶然的结果。

首先，它是这九位大法官很个人化的选择，而这九个人的组合出现在一个恰当的历史瞬间，这里面实际包含了很多的偶然因素。

如果这个案子是五年之后的今天被送到美国最高法院，结果可能就不一样了。

要知道，社会不是一直线性地朝着更自由的方向发展的。

今天美国最高法院的组成，就更偏向于保守派。所以当年这个案子判决出来之后，很多人又开始质疑，为什么一些关乎整个社会的重要决定，都要交给一个如此之精英、又如此毫不遮掩地表现出自己个人化意识形态的组合来做出裁决。

这其实正是法律司法权，应该在这个社会当中扮演什么样的角色，这样一个更大的问题。

02.

合法化，个人的选择与时代的选择      

接下来为大家简要介绍一下同性伴侣通过司法路径，为自己争取婚姻的合法权利的曲折历程。

我们去观察同性婚姻在美国法庭当中受到的对待，以及它整个演变的历史，就能够看到一个国家的宪法是如何不停地被时代重新解读。

1970年代开始，当同性婚姻合法化的问题第一次被摆上法庭，就遭到了大部分人的嘲讽，很多人认为这个套路非常荒谬，竟然会把这样的问题拿到法庭上去说。

到了90年代至本世纪初，人们才开始发现，它真的有可能在法庭上获得成功，也有一些州真的开始用法律的形式认同这种权利。

直到2015年，美国最高法院以联邦宪法赋予了这项权利，可以说，同性婚姻合法化走过了一个从被嘲讽，到有可能实现，再到真正胜利的历程。

有很多宪法学的学者就认为，这很清晰地展现了宪法里面其实是没有什么原则的，它只是很多不同时代人们的选择。  

同性婚姻争取合法权利的两种路径，如果走立法的路径，更明显的是一个人们的选择，人们选择去改变。

而走司法这条路径的时候，当然它也是要改变与婚姻相关权利有关的各种各样的法律来实现，但是它通常是诉诸宪法当中那些已经存在的概念，也就是诉诸法律本身，认为它是一个本身就应该被法律保护的概念。

它好像是在诉诸一个已经存在，但是人们还没有发现的东西，这就是很微妙的事情了。

比如当人们去法庭当中争取同性婚姻的合法权利的时候，通常会诉诸宪法当中对人权的保护、对平等权利的保护。

所有文明社会、所有的文明国家的宪法里面，大概都会有平等这个词，它代表的是一个社会对这个原则上的认同。可是平等这个词在宪法当中出现，并没有由此决定这个原则在现实的法律生活当中会被怎样解读。

平等这个概念自始至终都被写在宪法里，可是这个社会如何应用这个概念，其实是随着时代不停变化的。

而法律的意义、司法的意义，就是不停地解释这个词在现实当中应该做什么样的妥协合作，或者做什么样的坚持。

因为这些词汇往往是一些很空泛的、很庞大的概念，它随着时代的变迁被做出的解读也会非常的不同。  

所以有很多人诟病说，表面上我们是在“依法办事”，其实还是在以每一个时代的选择办事。

03.

革新观念与反对歧视

就美国而言，在州法庭里挑战传统婚姻的定义，即“婚姻是属于一男一女的婚姻关系”，这些挑战从1970年代就已经开始了。

但是在那个年代，它还并没有被人们、被社会，或者被法庭很严肃地对待。有的判词里当然全部都是否定，有的判词里甚至引用了《旧约圣经》。

在那个年代，同性权益运动其实也才刚刚起步。在那个年代的同性平权组织内部，人们也会去争论同性恋者是否应该为自己争取婚姻的权利，因为有些自由派或平权派认为，婚姻本身就是传统的刻板的性别观念以及性别之间不平等关系的一种体现，它是一种父权社会的建制。

甚至比较激进的同性平权运动的派别，会认为我们根本就不应该接受婚姻这种体制，而是应该拥抱一个全新的社会。

到了1980年代的时候，出现了比较严重的艾滋病泛滥的问题，也有很多年轻的同性伴侣在很年轻的年纪就因此死去。

这个时候，整个运动的重心，或者说同性婚姻权利的重心，讨论的就不再是一个抽象的平等问题，而是一些非常现实的问题——比如说孩子的过继权利，继承遗产的权利等等，它就开始变成了一个非常现实的法律考量。

到了1990年代，从夏威夷——这个自由浪漫的地方开始，同性合法的婚姻权利开始成为了一种可能。

当时夏威夷最高法院在一个案子里，把剥夺同性婚姻合法化的权利当作是一个基于性别而做出的分类之后，这个分类就被视作是“可疑分类”（Suspect classification），这样的分类很可能是不合理的，是不能够被法律所允许的。

简单解释一下什么叫做“可疑分类”。美国的法律里面对于平等这件事有一些很详细的原则，包括什么叫做平等，比如人不应该因为他的某一个特定身份受到歧视。当然，要泛泛而谈平等是很容易的，但当它落实到现实情况中，有不同标准的原则，会去规范法庭如何解读“平等”这个问题。

我们都知道“人，生而平等”，这是法律的基本原则，可是事实上，区别对待在社会当中是普遍存在的。

美国就是一个经历了漫长的种族隔离、种族歧视，到今天依然存在各种歧视问题的社会，所以对于歧视这个问题，对于根据一个人的肤色、种族，或者其他身份特征而做出的分类，他们是非常敏感的。

一般来说，在美国的法律里面，区别对待不是一刀切地不能够被接受。不同的区别对待，会用不同的标准来处理。最让法律、法庭觉得要审慎面对的，是基于一个人的种族、国籍、宗教信仰，基于这些东西所作出的区别对待。

这在美国的法律里叫做“可疑分类”，它本身被法律视为是可疑的，即“你为什么要这样做分类？”。这种分类的审核标准是最为严格的审查（Strict Scrutiny）。

如果一个政府想要向法庭证明为什么这样的区别对待是合理的，这种证明的难度通常会非常之高。因为它需要向法庭证明这样的区别对待有巨大的公共利益，以及没有任何其他的非区别对待的手段可以达成同样的利益。

通常来说，如果是基于种族国别、出生地、宗教信仰等而做出的区别对待，基本这个官司就没有什么赢的可能性。

而基于性别作出的区别对待，通常会被划分为一个“准可疑分类”（Quasi-suspect Classification），它适用的标准是中等标准，要给出合理的解释。

在同性婚姻合法化这个问题最初被拿到法庭的时候，就是基于人的性取向而做出的分类，还没有成为一个法律上的新的分类。

而在夏威夷州的法律里面，基于性别去做的分类，同样是一个可疑分类，它适用于最严格的审查标准。

夏威夷的这个案子，被很多法律评论家视作“几乎就要做出认同同性婚姻合法化的判决了”，那是在1990年代，也在当时成为美国的一个热议话题。

不过，在1998年夏威夷举行的公投里，以7:3的比例，也就是大部分夏威夷人仍然同意夏威夷的立法机构继续将婚姻定义为“一男一女”之间的结合。

也就是说，这还是一个司法走在了社会面前的例子。即便是在夏威夷这样一个我们认为开心自由的地方，那个年代人们仍然没有办法真正接受同性婚姻的合法化。

但是很快，改变就开始在其他地方发生了。

​04.

改变与转折

真正率先认同同性婚姻合法权利的州，并不是夏威夷或者加州这些我们印象当中特别自由的地方，而是新英格兰地区。就是这个美国的东北角的几个州，这个最早的殖民地率先开始了。

新英格兰地区是整个美国特别左派的地方，也是民主党坚定的票仓。当地很多社会政策都非常左派。它是一个在政治意识形态上很自由派的地方，所以在1999年的时候，维蒙特的最高法院就第一次认同了同性伴侣应该得到与异性婚姻同样的保护及权利，但是没有必要一定要把它叫做“婚姻”。

这其实算是和民意之间做了一个妥协，这也是很多当时研究这个案子的法律界学者非常赞同的一种策略，我们把它叫做“司法最低限度主义”（Judicial Minimalism），就是法律做实事，但是尽量最小化地裁决，不要惊动这个社会。

2003年的时候，马萨诸塞州（麻省）最高法院在古德里奇案（Goodridge v. Department of Public Health）当中第一次裁定，在麻省的宪法之下，婚姻必须对同性伴侣开放。

麻省的这个判决是美国的先锋，但是它又仅适用于本州。它没有把它当做一个联邦法律的问题去解读，也没有当做一个宪法的问题去挑战。

从这个时代开始，不同的州有越来越多的案子被送到州法庭上去讨论，不同的州以不同的标准给出不同的判决结果，由此同性婚姻合法化进入了一个激烈讨论的年代。

这个时候，同性婚姻的合法化被总结成了好几种不同的问题。

比如第一种就是前面提到夏威夷法庭的那个案子，关于区别对待以及平等问题。认为否定同性婚姻，这种区别对待的“平等”，依然是一种不平等，因为它的本质是一种歧视。

在那个年代，很多关于同性婚姻的讨论是关于社会对于同性婚姻的厌恶态度、甚至敌对态度，这种态度往往源自传统的性别观念，或者是传统对于性别的刻板印象，对于一男一女在婚姻当中的分工。

随着时间的演进，越来越多的法庭在讨论同性婚姻的合法化问题的时候，就不再把它当做一个性别问题去对待，而是把它当做基于性取向去做的分类。

基于性取向所作的分类是否应该被这个法律认为是一个可疑分类呢？  还是准可疑分类呢？  还是一般分类呢？  它应该用什么样的标准去审查呢？  不同的州的法院给出了不同的回答。

还有另一种讨论就不再是基于平等这个问题了，而是认为婚姻是一个人的基本权利。

这里引入的是第十四修正案当中的另外一个重要的元素，就是我们常常听到的一个词，叫做“正当程序”（Due Process）。

顺带说一下，真正改变了整个美国司法的其实是第十四修正案。

第十四修正案写得非常模糊，但是，越模糊的东西，越抽象的东西，它的影响力可能是越无穷的。

这个修正案的关键词有两个，一个是平等（Equality Class），一个是正当程序（Due Process），这两条都在后世引来非常多的争议。

在2015年联邦法院做出判决之前，其实很多州已经基于对本州宪法的解释，通过了同性婚姻的合法化，可是也有很多州不承认。

所以在这个时候，人们就是要在整个美国去讨论，每个州是不是可以限制人结婚的权利，限制婚姻只属于一男一女。而这些讨论，最终都会回归到关于第十四修正案该怎么样解读，平等和正当程序这两条有没有保护同性之间结婚的权利这件事了。

有的地方偏重于平等条款的讨论，有的地方偏重于正当程序的讨论，即不经正当程序不可以剥夺一个人的基本权利。

至于婚姻到底是不是一个人的根本（基本）权利？这又是一个新的讨论了。

05.

同性婚姻合法化的演变历史，

曾经给了人很多希望

法庭的变化最终跟社会的变化是保持同步的。

社会学的研究发现，在上个世纪初，古德里奇案之后的这些年间，社会大众对于同性婚姻的支持，每年都以1.5%—2%的速度增长。

越来越多的州的最高法院以司法这条路径，确立了同性婚姻的合法权利。而在2008年到2009年之间，一些在意识形态上更偏向自由派的州，则以立法的路径确立了同性婚姻的合法化。

2012年的时候，第二巡回法庭第一次把同性婚姻的合法化问题，定义为一个基于性取向所做出的分类问题。

而且它将基于性取向所做的分类，视为“准可疑分类”。而且它还讨论了什么样的分类，应该被叫作一个准可疑分类，或者为什么基于性取向作出的分类，应该被叫作准可疑分类。

这个法庭说，我们考虑的是几个元素：第一是这种分类被歧视的历史；第二是这个分类所分出来的群体，他们是不是有某一项特征，通常被认为是关系到他们贡献社会的能力；一个群体是不是展现出明显的、不能改变的、很鲜明的能够定义他们的特点；以及一个群体是不是少数，或者是在政治上缺乏力量的、缺少权力的群体。

综合考虑这些元素之后，联邦法院第一次承认了基于性取向所作的分类，是一个准可疑分类，这个问题也就一步步被推向了最高法院。

前面提到，理解肯尼迪大法官2015年那篇判词的核心难点在于，你不知道他是基于哪个法条，也比较难分辨他到底是基于什么样的分析框架、法律原则，去做出最后的这个判断。

我们刚才提到的，通常去为同性婚姻争取合法的权利，会用到第十四修正案所提出的两个抽象但非常重要的概念，就是平等保护和正当程序。

肯尼迪这篇判词看上去主要是在谈正当程序的问题，因为他花了很大篇幅去说明婚姻的重要性，以及婚姻的核心到底是什么。但他仍然把平等保护作为一个补充条款写了进去。

其实这两个条款在发展的过程中形成了一个组合，即根本权利的平等保护（Fundamental Rights Equal Protection），把这两个原则结合在一起了。

有一些权利是如此的重要，以至于政府在分配它们的时候不能够不平等。

平等这个条款主要是谈，你不能基于人的身份特征去歧视某一个人、某一群人；正当程序这个条款则是说明，一个人的一些根本权利是不能够被轻易拿走的，人的一些根本权利是不能够被不平等分配的。

但是肯尼迪好像又没有完全走这条路，所以大法官罗伯茨在写他的反对意见的时候毫不留情地说，根本不明白肯尼迪在用什么路径、什么分析框架分析这个问题。

肯尼迪大法官不是一个原典派，他不觉得法律的意义是一成不变的。他本人就认为宪法是一个活着的宪法，是随着时代本身在不停演进的法律，这给了他很大的空间去发挥。

他的核心的论点是聊婚姻。他认为婚姻是一个人的根本权利，可是真正的问题在于婚姻很重要，第一，你有做自己喜欢的选择的权利；第二，两个人的结合，对于个体是非常重要的。

那么，为什么它重要到要用宪法来保护？他继续聊，可以给孩子提供一个稳定的成长环境，以及婚姻的稳定是对于社会秩序非常重要的一个基石。

大法官中一位坚定的反对派，斯卡利亚大法官，在批判肯尼迪的判词时更加严厉地上纲上线说，肯尼迪这么做，在把一些根本的权力从民主的手中抢到了法庭上。他认为这些问题都应该交给选民去决定，也就是交给立法的路径去决定。

肯尼迪对于斯卡利亚的说法做出了回应，他说，法庭本身就需要在保护弱势和保护少数群体这件事情上发挥一个很重要的作用。

事实上“三权分立”不就是为了限制多数人的暴政，不要把民主当成一切的解决方案吗？有一些根本的权利是需要法庭去保护的。

总之，同性婚姻合法化在美国演变的历史，其实是给了人很多希望的。一个宗教力量如此强大的社会，加之那么多判例摆在眼前，但最终它还是可以被改变的。

从70年代走到2015年，同性婚姻权利在法庭上的遭遇、对待和解读，这一系列的改变都验证了，随着时代的更迭，法律本身也在适应时代的更迭，从而做出改变。