刑法罗翔：怎样区分强奸罪与猥亵儿童罪？_风闻

庆阳19岁女生被班主任吴永厚猥亵后跳楼自杀，庆阳市西峰区人民法院之后以强制猥亵罪判处吴永厚有期徒刑二年，二审维持原判。

新城控股原董事长王振华猥亵儿童案一审宣判，王振华因犯猥亵儿童罪，被判处有期徒刑5年；王振华已提起上述，请求二审判处无罪。

近来还有一起舆论一度喧嚣如今也难免渐归沉寂的涉嫌强奸少女案件，那就是鲍毓明案，微博上话题“鲍毓明今天伏法了吗”的阅读量已近1亿，自称“没做亏心事，不怕鬼叫门”的鲍毓明却依旧过得风生水起。

对于猥亵、强奸案件的司法审判，常引来舆论反弹。王振华一审判决出来后，有一观点“换个马甲”再次广为流传——“掏鸟窝被判10年，猥亵女童获刑5年”。一些量刑让愤怒的大众难以理解，与此同时也深感无奈。呼吁法律改革与时俱进的呼声再次掀起。

对于猥亵、强奸的量刑考量，强烈推荐罗翔老师的一篇旧文《怎样区分强奸罪与猥亵儿童罪？》，其中分析或能为我们解惑一二，也为我们后续呼吁改革指出了清晰的方向。

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一段时间以来，猥亵儿童案件常见报端。

刑法第237条规定了猥亵儿童罪，该罪基本刑为五年以下有期徒刑或者拘役，聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，或者有其他恶劣情节的可判处五年以上（十五年以下）有期徒刑。何谓情节恶劣，法律和司法解释都没有规定。

然而，刑法第236条所规定的强奸罪，其基本刑为三年以上十年以下有期徒刑，有加重情节的可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。可见，强奸罪的处罚较之猥亵儿童罪要更为严厉。

因此，在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，就成为一个关键性的问题。由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人的生殖器和女童有过性器官的接触就可以成立强奸，且是强奸既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》（下简称《强奸案件解答》）也明确指出：只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。

虽然《强奸案件解答》在2013年被废止，但对于强奸幼女应当采取性器接触说的理论不应有丝毫松动。然而，在涉及性侵儿童的案件中，由于案件的隐蔽性，有时性器接触的证据难以轻易获取，以至司法机关经常为了省事而以猥亵儿童罪兜底适用。

总之，如果在猥亵儿童案中有足够的证据证明行为人与女童有过性器官的接触，那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节（1.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；2.强奸妇女、奸淫幼女多人的；3.在公共场所当众强奸妇女的；4.二人以上轮奸的；5.致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。），就可适用最高达死刑的加重情节。

比较域外立法，一个明显的特点就是不少国家都采取性别中立主义立法。在传统的强奸罪中，被害人仅限于女性。在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法，以期达到符号意义上的男女平等。

这种性别中立主义的立法主要表现为：

①罪名的修改。由于强奸（rape）这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此许多地方都试图用其他中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct）。

②承认女性对男性，甚至同性之间的性侵犯，法律不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”；意大利新刑法第609—2关于性暴力的规定也以中性的“他人”取代以往的规定；我国台湾1999年刑法亦将强制性交罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”。

③扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。无疑，这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用，是对男尊女卑文化的认可。考虑上述原因，许多地方开始扩大对性交的理解。如美国模范刑法典第213条规定：性交包括肛交和口交……又如法国1994年刑法典第222-223条规定:“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。

我国刑法也开始吸收性别中立主义的立法，比如2015年《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，男性也可以成为本罪的被害人。当然，性别中立主义立法更多具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性，调查显示，即使在采取性别中立主义立法的美国，90-99.4%的强奸被害人都是女性。但是，性别中立主义立法关于性交定义的扩张对于儿童保护明显具有重要意义，如果所有的进入式性活动均被认定为奸淫，那么司法机关在区分强奸罪和猥亵儿童罪时就不会那么为难。

值得注意的是，当前在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，司法机关对于卖淫就采取了扩张解释，所有的进入式性活动都属于卖淫的方式。既然对于卖淫采取扩张解释，那么扩大对奸淫的理解也就势在必行。

古希腊哲学家亚里士多德把罪恶分为三类：放纵、凶残、恶意。对儿童的性侵可谓这三种罪恶的杂糅，必须受到严厉的惩罚。在但丁的《神曲》中，对于这种衣冠禽兽的惩罚是在地狱的深谷中爬行，遭受冰雹的痛击，受尽酷刑的折磨。法律虽然无力改造人性，防止罪恶，但是对于邪恶，刑法必须有所堵截。对于性侵儿童的案件必须采取零容忍。

（本文原载澎湃新闻法治的细节栏目）