华为案背后, 美国何以变成最没安全感的国家? | 文化纵横_风闻

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2020年6月-2021年4月新刊

✪ [美]杰恩·贝恩特 | 纽约大学法学院

✪ 李月(译) | 北京大学法学院

**《文化纵横》微信：**whzh_21bcr

**【导读】**据报道，加拿大法院即将宣布对华为公司高管孟晚舟案的裁决结果，华为事件再次引发关注。自2018年以来，这家在全球化浪潮中顺势崛起的中国民营公司，被推向了中美经贸争端的风口浪尖。华为等中国企业的存在，到底如何与美国的核心利益产生了冲突？

近期，《耶鲁法学评论》刊文指出，美国以国家安全为由，打破贸易投资规则的做法，早已从例外变成常态，这本身意味着对现有国际经济秩序的挑战。其原因在于：冷战后美国的国家安全范围不断扩大，并深嵌于全球经济活动之中，美国把经济领域的竞争对手也纳入国家安全范围，导致政治问题与经济问题的界线越来越模糊。与冷战不同的是，这种“安全威胁”及应对策略是长期性和常态化的，因为新的政治秩序已经形成。冷战后最初一段时间，美国曾认为经济一体化可以缓解政治冲突，但随着全球化的深入，美国与中国都处于同一世界贸易体系中，后者的崛起被视为美国“和平演变”意图的失败，由此，经济竞争对手被视为美国的安全威胁，经济的相互依存也被视为一种风险，对国家安全的疑惧也到了“草木皆兵”的程度。中美经贸冲突表明，与中国的长期战略竞争，已成为美国国家安全的优先事项，美方必将通过军事、政治与经济手段结合来解决。因此，理解美国“新型国家安全”理念的演变及其现实困境，有助于我们深入分析美国对华摩擦常态化的根源，并思考突破困局的可能性。

本文原发表于《耶鲁法学评论》2020年2月期，转自“法意读书”。文章仅代表作者本人观点，供诸君思考。

“新型国家安全”对国际经济秩序的挑战

▍国家安全对经济秩序的五重挑战

**其一，国家安全范围显著扩展。**冷战结束之后，各国面临的安全威胁转向了恐怖主义、跨国犯罪、腐败、传染病、环境退化和气候变化等方面。

利己主义与自我保存促使国家安全的概念发生转变。虽然苏联解体了，但是政府在这方面的权威与巨额预算被保留下来了。左翼与右翼均推动了国家安全范围的扩展。

**在美国，关于国家安全的争论集中在“往什么方向扩张”，而不是“要不要扩张”。**例如，克林顿政府曾经将疾病控制、气候变化甚至中国加入世贸组织纳入国家安全的范围之中，这为布什政府采取激进的反恐策略提供了先例。奥巴马和特朗普政府对安全的定义更广泛，包括经济问题、传染病、网络威胁、跨国犯罪，奥巴马政府的国家安全还包括气候变化以及一些传统的国家安全领域。美国实践当中也曾以恐怖主义、国际毒品走私、侵犯人权、腐败、跨国犯罪和“恶意网络入侵”为理由进入紧急状态。

由于国家安全范围的多变性，其定义必须高度抽象才能具有稳定性。以气候变化为例，国家安全范围的扩大与经济秩序之间的冲突日益显现，2019年许多地区进入了气候紧急状态，有一些建议认为包括美国在内的各国可以利用气候紧急声明，暂停石油钻探，限制卡车运输或其他化石燃料密集型活动，或对化石燃料交易实施制裁。这种情况下，条约中安全方面的例外措施可能为气候紧急情况提供充分的理由。

**其二，新的主体介入，安全威胁的来源越来越广。**个人、团体、自然灾害都可能成为安全威胁的来源。

20世纪90年代开始，联合国安理会就开始对恐怖主义嫌疑分子、恐怖主义资助者和化学、生物和核武器扩散者采取行动。除此之外，人贩子、毒品贩卖者、跨国犯罪参与者、参与腐败的个人以及黑客等从事网络犯罪的个人也给国家安全带来了新的挑战。

与之相对应的，带来了国家安全与经济法的转变。**为保护国家安全而采取的措施转向以个人为中心，从单纯消灭敌人，转变为建立并控制敌人活动的整个环境，这些措施包括“软实力”、军事措施以及经济措施。**非国家行为者的崛起也与更传统的以国家为中心的安全范式相互作用。

例如美国与伊朗之间的争端，2018年，伊朗根据1955年关于商业和领事关系的条约，在国际法院（USJ）上对美国提起了第三起诉讼，对伊朗和伊朗某些团体实施或重新实施制裁的某些措施提出质疑。国际法院驳回了伊朗的请求，支持了美国。美国认为，伊朗为了军事用途而支持恐怖组织与激进组织威胁到了美国安全利益。非国家行为者威胁着国家利益，但是也在国家支持下开展活动。

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**其三，安全审查范围不断扩大。**从“投资审查”机制的扩大就可以看出。安全审查的范围已经涵盖了军事国防工业、电信、交通、能源、水和食品供应、教育、卫生服务和媒体。安全审查范围的灵活性对外国投资产生的广泛影响引发了诸多争议，导致贸易和投资争端的可能性增大。

美国、澳大利亚等限制中国华为的投资与贸易在WTO引发了争议，美国还以国家安全为理由要求中国公司出售其在LGBT交友软件Grindr中的股份，理由是该公司积累的数据会带来敲诈风险。

**美国外国投资委员会（CFIUS）的国家安全审查范围在不断扩大，将交易、技术、基础设施、个人数据都包含在内，几乎每一项在线业务、数据传输和新兴技术都存在潜在的安全隐患。**在国际范围内扩大安全审查范围实际上比较困难。印度曾以国家安全为理由征用卫星电信频谱，印度主张为了国家需要，但是法庭认为只有用于军事或者准军事情况下印度才能征用，其他需要均不能作为理由。

**其四，安全威胁具有长期性。**冷战时期，国家之间冲突的终结会随着冷战的结束而到来，但是目前各国面临的许多安全威胁可能成为生活的基本特征，除非出现大规模的社会与技术变革。

例如，他国的恶意网络活动带来的安全威胁。国际经济法庭在处理这类问题时可能与欧洲人权法院面临同样的困境，只能遵从国家关于紧急情况继续存在的规定。在这样的规则之下，各国对紧急状况的判断不会被国际经济法庭推翻，因此美国可以长期对古巴实施禁运，贸易相对方或者投资法庭是否会对这类永久性紧急状态采取更多措施尚不清楚。

**其五是新的政治秩序。**历史上多边贸易体制和美国投资活动基于这样一种理念开展，即更深层次的经济一体化将缓解冲突并防止世界性的战争，因此经济制度本身被视为依据安全需要而开展的行动。例如，取消关税，出于安全考虑将中国和俄罗斯等成员纳入世贸组织。与此同时，单方面的保护主义被视为威胁。因此，虽然国际贸易制度存在着诸多例外情况，但是最重要的是保持该制度本身。这需要国家安全措施与经济一体化之间存在着一个稳定且可预测的边界。

但是，**在现在的安全环境中，这一边界受到了挑战。地缘经济秩序被提出，经济竞争对手被视为安全威胁，经济相互依存被视为风险。**经济全球化将美国、俄罗斯、中国联合在一个世界贸易体系中，政治安全与经济问题不可分割。各国越来越倾向于通过经济手段达到外交目的，为维护国家安全而采取的措施对经济秩序提出了更多挑战。例如特朗普政府对于钢铁所采取的关税，美国国会2019年也发现与中国的长期战略竞争是国家安全的优先事项，必须通过军事、政治与经济手段结合来解决。

▍**国家安全：**政治途径为什么比法律途径更可靠？

**冷战时期美国对国家安全的构想，奠定了关贸总协定中的“国家例外条款”的基础。这一条给予了国家在安全范围判断上极大的自由裁量权。**根据《国际贸易组织宪章》的公开谈话记录，约束例外条款的适用方面主要力量是政治而不是法律。

荷兰认为“基本安全利益”与“国际关系中的紧急情况”这两个词语具有模糊性、范围很广可能造成宪章的漏洞。而美国则认为一定程度的灵活性是必要的只要这一条不太过于宽泛。

《关贸总协定》通过之后，美国及其盟国表明了立场，即**每个国家在国家安全问题上都是自己的法官。**以捷克斯洛伐克对美国的一项申诉为例。申诉的理由是美国对东欧国家选择性实施出口管制违反了非歧视性贸易规则。从这个案例中我们可以看出国家安全的两大特点，其一是关于贸易与安全的辩论通常涉及到据称是军事应用的项目，当时的国际环境是美国与苏联的竞争。其二是经济争端往往不是通过争端解决机制而是通过外交途径解决。

到了20世纪80年代，民族独立运动的兴起给现有的国际安全体系带来了挑战。1982年的贸易制裁争端中，由拉丁美洲、非洲和中东国家组成的相对统一的集团认为该安全例外必须受到一些客观的限制。而与此同时西方就国家安全例外保持着一致立场。20世纪80年代后期，其他地方的事态发展开始挑战冷战时期的解决方法，尼加拉瓜根据其与美国的“友谊、商业和航运”双边条约当中国家安全例外条款并未规定“它认为”向国际法院就禁运提起诉讼，国际法院支持了尼加拉瓜的诉讼请求。这一判例为与安全相关的贸易投资争端提供了一个国际法而非外交上的的解决途径。

**20世纪90年代国际经济法中强制解决争端的发展，带来了对安全例外的司法化希望，从1990年开始，仲裁法庭开始审查根据《双边投资协定》采取的国家安全行动，明确如果在条约中缺乏“它认为”的自我判断语言安全例外条款原则上是可以受理的。**在美国与伊朗的案件中也是如此。具体裁判规则上，新成立的世界贸易组织通过了具有约束力的强制性与可强制执行的争端解决规则，防止任何国家单方面采取措施解决争端。

但是实际上，冷战时期的国家安全例外条款在今天的贸易体系中仍然发挥着作用。就贸易而言，世界贸易组织体基本上复制了1947年关贸总协定中的安全例外条款。1996年欧洲对美国的一项质疑表明了WTO安全例外条款的边界，欧洲就美国对古巴禁运措施的WTO合法性提出了质疑。美国认为，这些措施符合安全例外条款并警告了WTO。这一案例在各方采取任何措施以及世贸组织做出裁决之前就和解了。无疑，世贸组织的安全例外条款蒙上了阴影，20多年来，没有涉及安全例外的索赔得到裁决，都是通过外交途径解决。

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各国进一步扩张了安全例外方面的自由裁量权。2004年美国修订了BIT条款，明确了安全例外的判断权为自己所有，并在2012年的条约中进行了保留。许多国家在区域、双边贸易协定中也采用了类似的措辞，这些协定适用于贸易与投资领域，有一些在国家安全的判断上使用了“它认为”这一措辞，甚至还有一些国家直接禁止法庭进行国家安全方面的审查。安全例外条款依旧主要通过政治与外交途径发挥作用。

然而，冷战时期确立的国家安全例外条款带来的贸易投资争端面临着越来越多的挑战。政治与外交解决途径建立在国际贸易体系脆弱性的假设之上。国家以安全领域绝对的主权为条件来遵守国际法律制度，如果失去了安全例外条款这个安全阀，那么这些国家会退出国际体系或者无视国际法院的权威，从而导致整个秩序的崩溃。因此国际机构的越权是全球秩序的威胁因素，法律监督是没有必要的，因为每个国家都需要维护自己与社会的利益，从而政治途径比法律途径更为可靠。

新型国家安全从三个方面对安全例外条款的政治解决途径提出了挑战：

其一，传统意义上的安全例外条款假定各国在维持这些制度方面有着共同的利益，各国因此而约束自己。但是随着国家安全的变化，安全比维护自由主义的国际经济秩序更为重要。经济机构也变成了各国对抗的领域，各国有更大的动力来打破安全例外条款的边界从而实现其目标。比起自由贸易与投资规则而言，民众、领导人可能更加重视国家安全规则，这就迫使国家以安全的名义加大对贸易伙伴的压力。

其二，冷战时期的国家安全假定所有的相关行动者都清楚了解大的政治环境。在美苏两极格局之下，普通的贸易与国家安全的界线非常明晰，虽然这一框架本身不对安全例外条款的适用产生强制力，但是提供了一种政治上的规范，这一规范为安全措施采取的时机提供了明确的标准。而新型国家安全概念使得各国在安全问题上分歧越来越大，仅仅依靠外交来解决安全例外条款方面的争议可能是不足够的。

其三，传统的冷战式国家安全之中，关于国家安全例外条款的审查可能导致任何一方退出现有的体制。例如，冷战时期如果关贸总协定阻碍了美国对苏联自由采取制裁措施那么美国民众会要求退出关贸总协定。但是今天情况并非如此，随着安全的概念越来越广，与普通监管政策更为全面地重叠在一起，没有明确证据表明对国家安全措施进行任何司法监督必然会导致各国退出协定。

即便美国放弃了全球多边经济协定转向了区域机构和双边主义，走向意识形态更为单一、霸权力量更大的小范围俱乐部，新型国家安全带来的不可预测性也将挑战现有的经济规则。 

▍重新构想国家安全治理

新的国家安全治理必须回应四个问题。（1）随着国家安全范围的扩张，将此类措施完全放置于法律秩序之外变得越来越困难，需要避免例外变成常态；（2）国家安全范围的扩展要求国际层面的政策具有更大的灵活性；（3）必须灵活分摊维护国家安全的费用；（4）重点应放在设计解决办法上，以促进国家和法庭之间在国家安全政策的范围、该政策与经济规则互动的条件以及新的国家安全状态应当具有什么样的结构和程序方面的信息交流和相互学习。

下面给出国家安全例外条款规制的可能方案。这一方案包括利用国内行政程序作为国际审查的补充，通过协商方式解决经济争端，利用去司法化的方式将争端解决的成本内部化，集中进行司法审查。

第一，利用国内行政程序加强国家安全的治理。

通过具有约束力的协定或者软标准促使各国为某些类型的安全问题制定标准，作为对国际审查的补充。对于不同类型的安全问题可以制定不同的具体标准。例如北美自由贸易协定在能源进出口方面做出了明确的安全例外规定，而在投资审查方面确定了更为模糊的安全例外规定，其他方面则进行了概括性的规定。法庭和争端解决小组可以在国内行政程序结束之后通过程序标准来审查安全措施。就像反倾销措施一样，世贸组织协定为国内行政决策制定定了程序和实质性的指导方针，然后由国内机构进行反倾销调查，这些机构的行动接受国际专家小组的审查。这种方法把实质性审查的权力交给了国家，与此同时国际组织拥有程序审查的权力。

第二，通过**“影子政治”**解决国际经济争端。

对于敏感问题的裁决可以引入和解或调解委员会，从而用基于法律的裁决换取一种更为灵活的但是依旧是以权力为基础的谈判解决问题形式。在推动和指导国家安全问题谈判上，裁决人员也能够发挥作用。法庭和审议机构可以通过裁决作为基础，推动谈判式“影子政治”来解决问题。世贸组织提供了高度制度化的协商参与机会。**各国代表可以参加若干专门委员会与争端解决机构在裁决之前就解决了争端，这些机构促进了公示的达成与监管，其审议是技术性的，避免了政治压力。这些机构为敏感问题的讨论提供了空间。**例如，委员会审议过后欧盟取消了对于被认为可能有霍乱风险的食品的进口禁令。

而在投资法方面，制度化的政治机构较少。目前主要是一些定期交流论坛，巴西最近签署的投资条约完全避免了投资者与国家之间的强制性争端解决而倾向于通过政治斡旋与国家之间的仲裁程序来解决。**政策的灵活性与建立在利益基础上的政治为超国家争议解决机构的存在奠定了基础。许多机构例如世贸组织理事会与委员会是在协商一致的基础上运作的，由于较弱的国家更容易受到政治与外交压力的影响，国家权力的不平衡将影响协商的结果。**这些论坛的讨论没有次数限制而且可以取代司法决定，具有一定的终局性。

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第三，通过非司法化争端解决方式将安全例外条款带来的成本限制在国内。

这些措施包括不违反救济、非司法的再平衡以及借口但补偿计划。WTO的不违反救济中贸易小组不决定有关措施是否违反任何贸易规则，而是决定该措施是否使另一成员合理期望的贸易利益无效或减损。在一次成功的不违反申诉之后，国家没有义务取消该措施而是同意“双方满意的调整”。这一救济是非司法化的，迫使各国将各种国内安全政策带来的外部性内在化。不违反救济的前提条件是违反了贸易伙伴的“合法期望”，而“合法期望”通常仅限于传统的国家安全，因此新型国家安全难以受到保护。

WTO的另一项改革提议是“再平衡”，把国家安全措施移出争端解决体系，各国可以单方面限制与安全有关的商品贸易但是必须在其他领域进行补偿性的贸易自由化，否则将受到其他成员国报复。该建议的重点是通过通知要求和建立安全措施委员会来增加透明度，并通过谈判在条约缔约国之间实现再平衡，与此同时还可以通过要求某些程序性的前提条件来提高国内审查的质量。在投资领域中，有一项“借口但补偿”计划。国家安全例外条款可以成为违反条约的借口，但是需要向投资者提供一定的补偿，这就使得国家安全带来的外部性内在化，从而促使一国选择更为经济的保护国家安全利益的方式。但是仲裁法庭认为国家安全例外条款是一个硬性条款是不可以违反的。但是机制上来讲与不违反救济和再平衡一样，借口但补偿允许各州在法律上采取灵活的安全措施，但是强制一定程度的成本内在化，允许根据紧急情况来限制或者推迟补偿。这一方案之中存在道德风险，就像政府政策一定是经济危机的成因之一，国内的经济部门、投资者、国家发展前景对于国家安全成本内部化的要求也可能不一样。

第四，国家安全审查与国际经济法的结合。

上述的所有方案都需要一个高度制度化的政治和司法机构可以长期定期相互作用的环境。机构上预置的法庭可以监测会员国发出的政治信号，将政治问题发还给政治机构并督促行政程序的谈判。尽管国际法院中可能存在代理问题，但是常设法院实质上处于相对有利的地位，可以平衡国家安全措施的灵活性与国家治理。内嵌于制度的法院能够通过渐进的实践调整法律产出以在敏感问题上确立权威。法庭确立了管理国家行为的广泛原则，通过司法裁判来回应成员国政发出的政治信号。法院作为常设机构的同时会员国也能够有效发出政治信号，这是最好的。世贸上诉机构在这一背景下可以做出最明智的政治决定并且可以管理成员国，通过谈判来平衡相互竞争。其结果是法律和政治通过中介进行互动，法庭决策的有效性在争议解决前后的相互让步中确定下来。但是投资仲裁制度缺乏这样的背景，没有对应的体制与常设法官因此无法进行调节性交流。

时至今日，美国依然拒绝重新任命世贸组织上诉机构成员，实际上该机构已经陷入瘫痪，这可能导致争端解决机制和世贸组织的崩溃。

​

▍结论

国家安全与经济秩序的冲突是一个难以处理的问题。日益扩张的国家安全引发了大量担忧，因为安全经常作为脱离常规、侵犯公民自由、违反国际法的面纱。但是这个标签也会带来政治上的关注度从而推动问题的解决，比如逐渐将气候变化纳入各国的安全政策。国家安全的扩张也不能一味地被谴责。

经济法律秩序也存在着自身的规范性问题，国际投资法可能会削弱各国的监管自主权并对并“冷却”有利于健康、环境和其他风险的公共监管。贸易法也经历过类似的斗争。由于国际经济规则威胁到国家有效打击恐怖主义、网络犯罪、自然灾害以及气候变化等生存风险的能力，那么自我判断的安全例外可能是一种有效、高效、甚至是逃避这些规则的明智方式，即使这种例外可能被滥用。但问题是，国家安全与全球经济之间的相互渗透使得安全例外条款的滥用有可能破坏贸易和投资规则。

时下亟待解决的是如何应对国家安全与经济秩序的新发展，而不仅仅是关注国家安全争端是否应在国际法庭受理，或者遵从什么原则。拒绝任何法律审查的传统方法正朝着不可控的方向发展，并有可能破坏现有秩序。与此同时，关于裁决的理论还没有成熟，而且往往在灵活性和法治之间给人以过高的期望。为了打破这一僵局，我们必须建立一个更完整的模式，使政治和法律机制在国内和国际两级交互作用，适度规制影响全球经济的国家安全措施。我们可能需要紧抓国际体系的要素，重新安排贸易与安全，超越当前的政治危机，实现体系的变革。

本文原载**《耶鲁法学评论》2020年2月期****，转自“法意读书”，原题为****《新型国家安全对国际经济秩序的挑战》。****限于篇幅，有所删节。**图片来源于网络，如有侵权，敬请联系删除。欢迎个人分享，媒体转载请联系版权方。