司法改革或可让香港长治久安_风闻

香港持续动乱不止，全世界中华儿女无不为国为港深度忧虑。解决香港问题的关键障碍在哪里？本文认为，尽管解决香港问题障碍重重，但其中司法异化是关键障碍，格外需要我们在认识上加以澄清。通过司法改革扫除关键障碍，实现香港问题的全面解决，可能性是存在的。

本文认为，香港保持法治、实现长期稳定繁荣，符合港人根本利益，也符合中国国家利益，因此，本文选择维护香港法治、维护香港长期稳定繁荣的立场陈述观点，这对内地思考如何处理香港问题，以及对港人思考如何与内地互动协调，可能都有一定启发意义。

一、香港诸多问题在司法环节被不当处置

多年来，香港的诸多问题，不断通过社会动荡反映出来。香港回归以来，最主要的社会动荡有三次。第一次发生于2003年，当时，行政长官按照《基本法》23条提出一则惩治叛乱罪的立法，约50万人游行反对。第二次发生于2014年，当时，中环、铜锣湾、旺角等闹市区被占领长达79天之久，上街者要求香港普选行政长官。第三次发生在近期，行政长官提出修订《逃犯条例》，尝试打通香港对大陆移交罪犯的司法通道，遭到暴恐化、常态化抵制。

纵观历次动荡，最后均引起司法介入，而每次司法介入，结果都是有力地庇护了动乱中的违法组织者，并决定性地限制了行政长官的积极管治。

在处理2003年有关案件时，香港终审法院强调保护言论与集会自由，认为因示威游行而阻塞交通是民主自由社会不可避免的代价，不能判罪。这项裁定后来带出一个看得见的后果，就是抗议活动日益脱离必要的法制约束，以致出现破坏交通设施、暴力攻击警察和异议者等现象，且愈演愈烈。

在处理2014年有关案件时，香港法院判决奉命执法清场的7名警员入狱两年，而对被指违反禁制令、藐视法庭的黄之锋、岑敖晖等16人的判刑则为，黄之锋入狱三个月，黄浩铭入狱四个半月，其余缓刑。这种对违法、执法两端不对称的惩罚，客观上庇护了违法、压制了执法。

2019年，香港动乱中出现恶劣的蒙面暴力行为，为止暴制乱，行政长官颁布《禁止蒙面规例》并取得成效，但香港高等法院却违背《基本法》精神，裁定《禁止蒙面规例》“违宪”。这种判决失当，几乎是在公然鼓励暴力乱港行为、压制行政长官治权了。

纵观香港司法的作为，可见其总基调距离维护安定、维护正义、维护《基本法》法治越来越远，而支持动乱、偏袒暴力、破坏《基本法》的倾向越来越突出，这不能不让人痛心地意识到，香港司法（权）已经成为动乱的“保护伞”，成为香港破坏力量的“助推器”。对任何一个法治社会来说，其司法不是维护社会秩序而是破坏社会秩序，这种现象是极为罕见的、异常的，在此意义上，可以说香港司法发生了异化。

毋庸置疑，司法在法治习惯深厚的香港政治生活中具有突出的地位，几乎任何重大问题的解决，最后都依赖司法选择和裁定。这时，如果司法是异化的，香港的社会问题就会被不当引导。今天香港出现的，正是这样一种局面。

二、为什么会出现司法异化

香港司法为什么会异化为动乱保护伞和助推器？这可能需要从当初对香港政体的原初设计及其细节安排谈起。

《基本法》规定，“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”并同意，香港实行高度自治，享有行政管理权、立法权和司法权。这表明，中央对香港政体的总体设计是三权分立的宪政体制。这个总体设计，既照顾了香港的历史和现实，符合港人意愿，更符合社会进步趋势，是非常明智的选择。

问题是，一旦总体设计选择了三权分立的宪政体制，就必须在制度细节上按三权分立宪政政体的基本规律去做出安排，否则就必然出现差池。现在看来，我们后来在至少以下三个重要制度细节安排上忽视或违背了三权分立宪政政体的一般规律，这可能是导致香港司法异化的主要原因。

1、我们对宪法护卫机制的设计仍未完全到位

三权分立宪政体制是以宪法为政体基石，宪法独享尊崇地位，三权分立落实宪法的绝对法治系统。其基本组织逻辑是：宪法至高无上、神圣不可侵犯，任何人和组织（包括政府），都必须遵守宪法；宪法的神圣性主要由司法加以护卫。

《基本法》俗成“小宪法”，实质就是香港的地方宪法。我们对香港的总体设计，就是要让《基本法》成为香港法治的绝对法源，要让《基本法》的立法精神得以绝对统治香港。如何保证《基本法》的这种神圣性？显然需要建立强大的可操作的《基本法》护卫机制。

现在看来，我们原初设计中一个突出的问题是，我们虽然在总体上设计了以《基本法》为地方宪法的主旨，但对《基本法》护卫机制的设计是有些粗糙的。

《基本法》与国家宪法的根本区别是，《基本法》是从属于国家宪法的“小宪法”，是根据国家宪法由全国人大制定的地方宪法，其解释权天然属于人大常委会，而不属于香港地方司法机构。因此，在香港实行宪政，与在一个国家实行宪政有所不同的是，香港本地司法机构无权解释《基本法》（其本地“小宪法”）。《基本法》对此阐述是十分清楚的。

但是，权属的法条界定并不等于权属的法条落实。香港回归以来的事实表明，在香港常态化地解释《基本法》，并常态化地造成实质司法效果的，并不是全国人大常委会，而是香港终审法院（香港的最高司法机构）。也就是说，香港终审法院几乎“在事实上”逐步僭越、架空了全国人大常委会对《基本法》的解释权。

这就根本上动摇了中央通过《基本法》治理香港的根基，令我们对香港政体的总体设计思路从根本上被歪曲了。

围绕《基本法》第二十三条立法的纷争最能说明这种糟糕的局面。《基本法》第二十三条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”可是，近期香港的动乱恰恰就是要阻止这类维护国家安全的立法，而司法当局则持续裁决这样的行为不违法不违宪，从实质上鼓励着对国家安全立法的阻挠。可以说，这已经令《基本法》尊严丧失殆尽，几乎令《基本法》宪政名存实亡了。

为什么会出现这样的局面？基本原因可能在于，当年我们设计香港政体时，对宪法护卫机制还缺乏认识，对怎样才能切实护卫《基本法》的至尊地位并不十分清楚。从实际措施看，对《基本法》的护卫安排仅止于在《基本法》中设置了一个由人大负责修改和解释的法条，而没有在香港设立专门解释、维护《基本法》的实体司法系统。事后看来，在香港本地未设实体司法系统，不能常态化地护卫《基本法》，人大常委会的释宪权就很容易被架空。香港回归23年来，情况就是如此。

2、行政主导设想未能顺应三权分立体制的一般规律

在三权分立宪政体制中，三权中虽然立法权和行政权是非常活跃的权能，但从法治的角度看，一般占据三权主导地位的却是不掌握任何人财物权的司法权，这是三权分立体制一个看似离奇实则极其自然合理的规律。

其逻辑基础是：一、立法机构司职订立法律，行政机构司职遵守法律，都不宜行使司法审查职能，故只有司法机构具有天然的司法审查职能，这使司法机构唯一拥有宪法解释权，取得了宪法“代言人”地位，由此派生出对立法的确认和解释权；立法和行政虽然是十分活跃的权能，但因为立法机构和行政机构都是动态选举产生的，人员构成处于永续变动之中，其所制订之法律和规章出现新旧冲突或违反宪法的现象必然成为常态，由此必然需要由超脱的第三方裁定去消除法律或规章的冲突、保证立法立规的合宪性，迄今为止，人类找到的最可靠的超然的第三方就是专业稳定的司法机构，除此别无它法，所以，归结到法治层面，一切立法均需接受司法审查，而被司法机构宣布违宪的立法无效，这就形成了司法对立法、行政所订立法规的最后和最高裁决权威；从一切归于法治的角度讲，这种权威使立法和行政最终在法律这个基础层面必须听命于司法。二、司法在任何政权体系内均具有从上至下的统一性、完整性和稳定性，由此使司法具有高度普适权威。三、普选制从不适用于法官任职，高级法官甚至通行终身制，这使司法机构在人事机制上拥有绝无仅有的超然地位，增加了司法的稳固性和权威性。四、由于不掌握任何人财物控制权，司法反而获得一种超然形象和道义高度，从而增强了其判决的威望。

不但如此，在法治意义上司法主导三权的机制还有坚实的历史和习惯基础。追溯这种机制的源头，早期可上达12世纪英国国王亨利二世的司法改革。通过在全国对自由人开放国王法庭、设立王室巡回法庭，亨利二世在英格兰全境成功建立起统一的司法体系，为巩固英国政治一统奠定了坚实基础，也开启了确立司法崇高地位的序幕。美国继承并发扬了英国的政治体制，在宪法确立三权分立体制框架后，又通过1803年“马伯里诉麦迪逊案”最终确立了最高法院对宪法的解释权，从而奠定了宪政体制下司法在三权中的主导地位。此后200多年来，此种体制在主流的三权分立宪政体系中已发展成稳固的习惯和制度。

我们强调在香港保持原有的资本主义制度和生活方式，核心目的是要保持香港的法治，而要保持法治，当然就必须尊重司法，一切依法。所以，只要我们在香港实行三权分立、依法尊宪的制度，香港就必然也会出现司法主导的规律性。

可是看起来，我们当年可能并不十分了解这种规律，在《基本法》创制过程中，我们可能没有充分意识到司法的极端重要性和突出地位，而是更多根据内地的习惯提出了“行政主导”的政体设计思路，并试图通过许多细节条款在《基本法》中推行之。这种让立法者（议会）和执法者（法院）听命于依法者（政府）的安排，实际上有违法治精神，有违司法主导的宪政规律。所以实践多年的结果是，行政主导观念和作为不但遭到立法和司法的强力排斥，更引起民意的强烈抵触，几乎从未实现。真正在三权中实现主导的，仍然是司法；其主导地位之强悍，甚至达到了足以压制行政和立法、以致总体操控香港政治走向的程度。

近期行政长官第一次推动《禁止蒙面规例》的失败，即是行政主导难以兑现、司法主导强势形成的鲜明例证。在港英时代，香港曾颁布两部维持香港治安的重要法规 “公安条例”（Public Order Ordinance）和“社团条例”（Societies Ordinance）。据“公安条例”，如想示威游行，必须先向香港警察申请并取得许可。如警察不准，游行就是非法，警察可以立刻抓人。依“社团条例”，对任何香港社团，只要港督怀疑（不需要实证，只要他有怀疑）它有里通外国的情形（包括接受国外的捐款），即可立刻宣布该社团为非法组织，并吊销其执照。英国人在临交还香港前，有意取消了这两个条例，令如今示威游行只需在上街游行的同时向警察通知一声即可，而对卖国社团活动，也不再有法律约束。在目前这种对社会公安和社团管理几乎无法可依的情况下，近期行政长官提出《禁止蒙面规例》，显然是弥补法律空白的必要之举。但是，香港高等法院法官却裁定《禁止蒙面规例》“违宪”。这已经实质性侵夺并压缩了行政长官依法应有的管治权，同时也约束了立法会的权能，更公然侵占了全国人大常委会的释宪权，俨然形成了司法对香港政治的全面垄断。可能可以说，我们违反宪政规律倡导的行政主导，在香港政治中是不大成功的。

3、对司法的必要制衡机制设计不足

在三权分立宪政体制中，在法治意义上的司法主导虽有利于维护和保障宪法独尊的法治，但也存在高级法官集团有意无意据此垄断政治权力的隐患。为此，主流三权分立宪政体系一般均将大法官的提名权交给行政机构、同意权交给立法机构，从而建立行政和立法可通过法官人事变更消除司法权力垄断的救济机制。历史上，罗斯福新政即曾遭遇司法阻碍，罗斯福总统就是通过这种人事调整机制有效削弱了保守的司法势力，从而使新政得以合法推行。此后，这种防止司法权力垄断的机制，构成了三权分立宪政体制中与司法主导机制相制衡的一项不可或缺的重要制度惯例。

我们在香港推行宪政，既应尊重在法治意义上司法主导的规律，又必须同时吸收防止司法权力垄断的制衡原则。非如此，则三权制衡就可能失衡。

看起来，我们当年既对法治意义上司法主导的必然性缺乏认识，当然就更缺少防范司法垄断的意识，因此在《基本法》中几乎没有设置能够有力地对抗司法权力垄断的救济机制。比如，《基本法》将香港终审法院法官的提名权赋予了一个推选委员会，而没有把它交给行政长官，致使行政长官实际上只有对高级法官的消极任命权。这就几乎剥夺了行政长官通过法官提名权调整法官构成的可能，致使行政和立法几乎无法在可操作的意义上抗衡司法的一权独大。

从2016年香港终审法院的常任和非常任大法官换届任命，就可以看出已然形成的司法垄断格局有多么坚固。此次任命，行政长官任命的17人新一届香港终审法院的常任和非常任大法官中，仅有两人为中国香港籍，其余均为外国国籍或双重国籍，整体上仍是维持此前的既有势力，“洋人治港”的格局依旧，对司法状况几乎毫无改变。许多人批评行政长官对司法没有采取应有的抗衡作为，其实是冤枉了这些行政长官。批评者没有弄清楚的是，按《基本法》规定的香港法官人事调整制度，对高级法官人选，实质上还是法官集团自己说了算，行政长官的意见基本无足轻重（具体规定分析起来很复杂，兹不赘述）。这就解释了，为什么尽管历任行政长官都比较配合中央，但在历次动乱中均无法拨乱反正：受到司法压制可能是首要原因。

总之，在为香港设计了三权分立宪政政体的情况下，就应该尊重这种政体的一般规律。本来应该用严密的实体司法体系护卫《基本法》的至尊地位，我们却遗漏了这样重要的安排，至今无法常态化地在香港本地护卫《基本法》，令香港司法机构有机会僭越全国人大常委会的释法权，令《基本法》长期受到歪曲践踏；本来应该顺应法治意义上的司法主导，我们却一直倡导行政主导，结果至今不能达成，使国家一直未能获得治理香港的可靠抓手；本来须自《基本法》立法之始就建立起防范司法权力垄断的有力救济机制，我们却自始就不当限制了行政长官调整司法机构人事的权能（而这与行政主导的思路也是相悖的），结果相当于自废了一项极其重要的三权制衡功能，导致香港政局长期无法扭转。

可见，对香港政体的细节安排极其重要。一个好的总体设计，必须配套具体的符合规律的细节安排。以上三个方面细节安排上的疏失，可能为香港司法的异化提供了条件。

三、司法异化成为解决香港诸多问题的关键障碍

由于以上事实，目前的香港呈现出《基本法》被践踏、司法强权、行政和立法无法有效制衡司法的局面。

具体而言，香港终审法院已经在事实上僭取了全国人大常委会对《基本法》的解释权，利用香港的法治习惯，以法律的形式和名义，挟《基本法》自重，统御三权、号令全港，令行政长官贯彻“一国两制”、稳定香港的努力屡屡挫败，显露出垄断香港政治决策权的态势。也许可以说，香港的高级法官集团已经接近于成为香港的政治寡头。

这不但在一般意义上破坏国家主权和“一个中国”原则、威胁香港地方民主，更具体地、直接地阻碍几乎一切香港问题的解决。

遗憾的是，对此危害，此前我们一直未能清晰认知。我们在思考香港问题时，总是试图通过逐步消除香港在社会、经济、教育等方面的许多具体诱因去解决问题，而没有看到香港司法的关键性，结果各种努力几乎从来不曾奏效。

司法的关键性在于，它通常是解决多数社会、经济、教育等问题的最后步骤。而每当事件处理到达最后的司法环节时，由于司法的异化，香港的许多重大争议问题都不是以《基本法》精神给予判决的，这就把诸多问题的解决引向了歧路。在香港数次动乱中，动乱制造者每每受到强大的司法保护，就是明证。

这说明，在现有政治格局下，试图从改善民生、帮助弱势群体、扶植亲内地力量、发放惠港礼包、宣讲中华文化等方面去消解致乱诱因，而不从消除司法异化这个关键入手，根本什么问题也解决不了。

所以，只要香港的司法异化继续延续，它对《基本法》的破坏就不会休止，对动乱的保护就不会消除，对行政长官积极施政的阻挠就不会停手，对香港政治走向的误导就不会扭转，对香港稳定繁荣的冲击就难以平息，对国家利益和香港未来的损害就不会根除。

总之，香港的司法异化，可能是解决香港问题的关键障碍。

四、处理香港问题应放弃无效的思路

如果以上分析是成立的，则我们需对处理香港问题的思路重新加以评估。

我们目前处理香港问题的主要思路是：寄希望于香港地方政府积极施政，寄希望于港人自我教育自我反省，寄希望于通过亲大陆的建制派力量施加积极影响、寄希望于香港地方政治架构自我纠正。这基本上是一种在现有政治格局的泥沼里兜圈子、讨说法的思路，不自觉地落入香港司法寡头（前文已经指出，香港少数高级法官凭借僭取的《基本法》解释权，对行政和立法形成了明显压制，几乎操控了香港的政治走向，因此已俨然成为政治寡头）的规则圈套，当然处处被动，难见成效。

1、寄希望于通过香港行政力量掌控香港社会是不合理不现实的

如前所述，三权分立宪政政体中，宪法独尊、司法主导、三权有效制衡是一套有内在规律的精巧的设计，具有坚实的逻辑和历史基础，不可轻易移易。“一国两制”构想明确主张在香港保持原有社会制度，就应该在香港建立健全符合这些规律的宪政政体。

健全这种政体，首要的要求是落实《基本法》的尊崇地位。《基本法》有了尊崇地位，“一国”体制就有了根本保障，通过法治的方式，再辅以中央直接管理国防和外交事务，就完全可能实现对香港的有效掌控，通过行政去掌控香港就没有必要了。反之，如习惯性地强调“行政主导”，则不符合三权分立宪政政体规律，必然伤及香港的法治，进而伤及《基本法》的尊崇地位，在理论上是不成立的，在实践上也是有害的。

香港政体演变的实情是，行政长官的权威和能力已经受到立法和司法（特别是司法）的高度约束，事实上根本无法主导香港政治，香港并未实现行政主导，而是在法治意义上形成了司法主导。这充分说明，行政主导思路是不现实的。

所以，我们应该客观、冷静地认识并尊重三权分立宪政体制的规律，坚决放弃过分强调、严重依赖行政力量的思维和习惯；否则，我们将不能顺应香港的政治现实，也将无法在香港实现真正的宪政、真正的法治。

2、寄希望于香港百姓自我教育和反省几乎是不可能的

我们可能需要清醒认知，港人的普选诉求已经达到“信仰级”，任何其他利益得失都不可能让他们改变或放弃这种信仰。其原因是：第一，由于《基本法》承诺香港实行高度自治，港人就自然希望由自己选举的领导人当家作主；允许他们自治，又没有答应他们近期就开始普选自己中意的领导人，是他们不理解，也不能接受的，因此普选诉求就更加强烈。第二，普选诉求是长期以来港人最核心、最凝聚、最具有代表性的诉求，作为一种观念，它在世界范围内是比较普适的价值观，在香港也比较深入人心，作为一种政治标签，它常常被一般民众认为等同于民主自由（认为没有普选就等同于没有民主自由）。第三，因为普选诉求看起来具有这种至高无上的道义性和正当性，而今天的香港主流社会已经笃信它，它就已经在事实上成为港人意识形态的核心内涵。

因此，当我们对满足港人这项诉求不那么积极时，在港人看来就很难说是“爱港护港”了，寄望于港人自我教育和反省就几乎是不可能的。这时我们可能不自觉地被港人看作了对立面，甚至于，港人会因此滋生出反中央意识。近期动乱给出的明确信息是，从族群、党派、世代等多视角观察，香港社会的反中央意识是在增长的。

根源于这种信仰级诉求不被满足的反中央意识，看起来已经令港人形成了很强的代价承受力。动乱固然给香港造成了不小经济、社会损失，但如果试图让香港社会通过感受这些损失就幡然悔悟，是不现实的，是一种幻想。耽于如此幻想，会贻误香港问题的解决。

3、寄希望于亲中央的建制派力量引领香港社会是没有希望的

香港社会政治进程的基本形式仍是自由竞争。因此，多元政治力量一般都有参与政治进程的机会，其各自的影响力取决于各自的实力。在司法寡头代表的政治力量长期占据政治市场支配地位，并不断打压建制派的情况下，建制派力量在香港的影响不但是十分有限的，甚至是十分堪忧的。

在近期香港区议会的选举中，建制派的失败相当惨重。这个结果，是在社会基层出现的，更令人警醒。从民意支持率角度看，寄希望于建制派，客观上已经没有坚实的基础。

4、寄希望于香港地方政治架构自我纠正是不可能的

如上所述，香港现有政治架构中已经没有任何力量可以撼动司法的权力垄断。更何况，由于主流民意长期受司法寡头引导，视线长期聚焦于行政长官普选诉求，对司法垄断威胁民主的潜在风险似乎尚无警觉，对司法权力歪曲、破坏《基本法》的危害更缺乏认知，香港政治架构自我纠正是没有土壤、没有动力的。

总之，实事求是地看，我们处理香港问题的现有思路有些失之主观、有些缺乏“港情”认知基础，所以虽长期推动，却几乎没看到多少成效。说到底，其根源可能就是在于，我们始终未能认清香港司法异化这个关键障碍，因而始终未能跳脱香港司法寡头对香港政治的左右。这样的思路，显然需要做些战略性调整。

五、司法改革条件已经成熟

基于以上分析，要解决香港问题，就必须实行彻底的司法改革，彻底消除香港的司法异化，打破香港司法寡头对政治的垄断，进而建立起真正符合“一国两制”方针、真正符合中国国家意志和真正符合港人长远利益的以《基本法》为尊、三权有效制衡的宪政架构。

对香港社会，这当然是一次重大变革。实施这样一场变革，是否可行？答案是，完全可行。其理由如下。

1、以“一国两制”为方针展开司法改革有现实政治基础

我们要看到，“一国两制”已经初步在香港开花结果，显示出强大生命力，并已得到港人事实上的接受。

一则，虽然也可听到一些尖锐的反面叫嚣，但港人主体（特别是中国籍港人）无论在形式上还是在实质上并没有明确提出反对“一个中国”，实质上“一国两制”框架的“一国”体制并未受到港人挑战，因此我们没有必要把港人提出一些批评和抗议就看成对国家的威胁。香港古来是广东省的一个渔村，曾经被租借99年，1997年被正式归还中国，这些是清晰明白、有据可查、昭然于天下的事实，从历史、国际法、全球认知等所有角度看，没有任何人可以否认，因此没有任何人可以让香港脱离中国。鉴于此，即便在故意教唆下开始滋生反国家意识的香港人（以外籍港人为主），也无法有效发起香港独立运动，因为那在任何意义上都是国际公认的标准的“叛国”行径；我们应该自信，香港主流社会无法走到，无理走到，也不会走到那一步。

二则，我们真诚推动“两制”，无意把内地的体制强加给香港，而是一贯支持香港继续完善三权分立制度，让香港制度与内地制度并行不悖。这已经令香港社会广泛享受到了法治、立法便利、自我管理、思想自由等高度自治的好处，港人对这些好处并非无知无感，而且显然还希望改进不足并从中得到更多好处。

总之，“一国两制”已然是港人接受的现实政治选择，我们自己不要看到“一国两制”仍未完善，就误判它已经失败。事实上，“一国两制”仍为我们治理香港的政策思路调整提供了充分的可能空间：我们完全可能通过创造性地细化、深化“一国两制”构想，或言之，完全可能通过创新设计“一国两制”的具体安排，有效解决香港问题，实现香港再稳定、再繁荣。在“一国两制”框架下展开司法改革，是在“公约数”下做局部调整，政治基础是具备的。

2、《基本法》为实施司法改革提供了坚实的法律保障

如前所述，虽然由于历史局限，《基本法》某些条款存在不足，但可喜的是，《基本法》本身也规定了足够的自我救济条款。《基本法》第159条规定，全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区均有修改《基本法》的提案权。这项法律条款，为我们以全国人民代表大会常务委员会、国务院名义提案，彻底修改《基本法》中失误条款、彻底消除司法异化提供了强大法律保障。所以，尽管香港特别行政区自我修正没有现实政治条件，但这并不能阻挡中央出手拨乱反正。

3、香港已经完全处于中国自主管理的历史时期

我们应该自信地看到，中英谈判阶段早已成为历史，香港殖民地历史早已于1997年完全终结。今日香港，完全在中国治下，没有任何外部势力有权力、有能力进行实效干预。遏制并消除香港司法异化，归根结底操之在我。只要我们下定决心，香港司法异化这个关键障碍就完全可能被彻底排除。

六、需要把创新发展“一国两制”方针作为前提

既然港人总体上并未提出反对“一国两制”，并已经现实地在一国两制安排下形成了自己的社会系统，则“一国两制”仍应是我们治理香港的根本指导方针。不过，吸取以往教训，我们在落实这一方针时，可着重考虑在以下三个方面有所创新和发展。

第一，可考虑下决心通过重新掌控《基本法》解释权把香港纳入全国的司法一统，不能再让“一国”原则和框架在司法上被架空。应将司法也确立为与国防、外交并立的体现“一国”主权的第三根支柱，让香港的地方司法在可操作的意义上受辖于中国完整统一的国家司法。我们必须从理念上认知：从对外关系维度，维系国家统一靠的是国防和外交一统；从对内关系维度，维系国家统一靠的是司法一统，法到治到，无法无治，古今中外，概莫能外；司法一统从来都是国家统一的绝对要素，没有司法一统，就没有国家统一，也难言“一国”体制。以往我们对司法的这种支柱作用认识不够，教训是惨痛的。

另外，进入新时代，我国国家治理体系全面现代化已经成为重要议程。在全中国实现司法一统，在中国各个实行不同制度的区域间实现司法一统基础上的有机、有效司法协调，显然是建立完整、完善的国家治理体系的最重要内容之一。所以，下决心把香港司法切实纳入全国的司法一统，不但对香港拨乱反正具有决定意义，对整个国家的治理体系现代化也极为必要。

第二，应下决心在香港实行真正的宪政。如前所述，我们之所以在香港治理上出现那样大的困难，主要教训就在于未能很好遵循三权分立宪政自身的规律。所以，如果要调整治港思路，就必须让《基本法》至尊、法治意义上的司法主导、行政和立法可有效抗衡司法这些三权分立宪政的基本规律真正体现出来。应放弃行政主导思维，树立法律至上信仰，在香港推行彻底的法治。

第三，应下决心把“两制”内含中应该给予香港的政策都给予香港，特别是行政长官普选制度，可考虑允许实行。“两制”重心在于保证香港在地方上实行不同于大陆的制度，非此即无所谓“两制”。在国防、外交、司法由中央统管的“一国”体制既定的前提下，在香港这个地方实行任何特别制度，都不过是用特别方法处理“地方事务”而已，并不构成对“一国”体制的任何威胁。行政长官普选只是民选行政负责人，其作用并没有那么大，因为民选任何人担任行政长官，他（她）都并不掌握国防、外交、司法权力，他（她）处理的充其量只是地方的民生事务，而且都必须遵守《基本法》，因此，普选行政长官根本无从动摇国本，不可能导致香港失控，也就是说，只要真正实现了司法一统，普选与否，对“一国”体制就不再会构成威胁，无需过虑。

所以，在国防、外交、司法“一国”体制既定的前提下，我们完全可考虑允许香港自由设计、发展自己的制度。既然香港目前已经选择了三权分立政体，我们就应该允许并协助香港根据三权分立政体规律建立有效制衡的体制。该体制的制衡效果越好，香港管理自己地方事务的能力就越强，社会就越稳定，发展前景就越光明。

以往我们主观地要求香港以行政为主导，消极看待行政长官普选，是有些臆想夸大了行政权的作用，结果限制了香港实行自己制度的权利，既是不必要的，也是不符合“两制”承诺和宪政精神的，是不可取的。港人对我们不满，除经济问题以外，可能很大程度上就是由我们这个做法引起的，其教训不可谓不沉痛。

在以上三个方面与时俱进地有所创新和突破，“一国两制”方针就可能更加充实完善，这将可能为司法改革提供更清晰的方向，从而完全可能为香港创造出更加光明美好的未来。

七、以司法改革为主线的若干可行举措

为扫除司法异化这个香港问题的关键障碍，可考虑以司法改革为主线，配套推出一系列新举措。以下举措是否可行尤其值得深入研究。

（1）改变被动地等待香港特别行政区自我提出修改《基本法》的方式，可考虑根据《基本法》，由人大常委会或国务院向全国人大“主动”提出关于香港司法改革等政体改革的《基本法》修改议案。提案可考虑以掌控《基本法》解释权、鼓励香港建立以《基本法》为地方根本大法的法治社会、促进三权有效制衡为主线，着重强调以下要点：

放弃“行政主导”原则，明确支持香港建立以《基本法》为地方母法的法治社会，支持建立三权有效制衡的宪政政体，让中央对香港的治理通过《基本法》实现，把以往通过“管人”治理香港的思维，彻底转变为通过“管法”治理香港。

这将是“以法治国”理念在中央和地方之间的新发展，必将极大推动我国全面以法治国，极大推动我国国家治理现代化。

着眼于恢复国家司法主权，由中央责成最高法院设立常驻香港本地的香港特别行政区巡回法院，使作为香港的《基本法》法院，经人大常委会授权常态化地专门行使《基本法》解释权，以此取缔目前香港终审法院对《基本法》解释权的僭越；同时责成最高检察院设立常驻香港本地的香港特别行政区特别检察官，使作为香港法院违反《基本法》行为的检查人，常态化地专门对香港法院违反《基本法》的行为开展检查，并向巡回法院起诉。

除专门行使《基本法》解释权外，为彻底震慑、消除或纠正香港法院违反《基本法》的动作，当香港法院违反《基本法》时，巡回法院可要求香港法院重审，重审仍然违反《基本法》时，巡回法院可直接受理原告控告，或接受特别检察官对香港法院违反《基本法》的起诉。

由中央新设巡回法院和特别检察官，可能是从司法组织和程序上建立《基本法》权威、根除香港司法寡头垄断、堵塞对港司法管辖漏洞的最关键的措施，可考虑加以重点研讨论证。

着眼于落实三权有效制衡，取消掌握香港法官任职提名权的独立委员会，将香港法官任职提名权明确授予行政长官。同时，授予行政长官对无力履行职责或行为不检的法院法官予以人事调整的更可行的权力。

着眼于落实“两制”赋予香港的高度自治权利，批准行政长官普选，支持香港建立三权有效制衡的体制。

这一措施可能是赢得香港民心的重要一步，也是我们克服地方选举心理障碍的重要一步，勇敢迈出，将可能使我们的国家治理能力实现历史性提升和进步。

（2）《基本法》第23条规定，香港特别行政区应自行立法维护国家安全，但鉴于由香港自行立法维护国家安全的政治条件从来不曾存在，可考虑由人大常委会或国务院向全国人大提出关于国家安全的《基本法》修改议案，除保留香港特别行政区自行立法维护国家安全的权力外，增加全国人大常委会和国务院直接立法维护国家安全的权力，掌握维护国家安全立法的主动权，以彻底堵塞香港司法当局阻挠维护国家安全立法、利用香港危害国家安全的法律漏洞。

（3）可考虑由人大常委会或国务院向全国人大提出关于在香港开展国家公民教育的《基本法》修改议案，用立法保障国家公民教育在香港永续开展。

八、以司法改革为主线的新举措可望带来崭新图景

以上措施如果能够实行，则香港政体将可能呈现出以下新图景：

由中央派出的巡回法院和特别检察官以司法实体形式常态化维护《基本法》尊严，中国国家宪法名副其实成为管辖《基本法》的最高上位法，《基本法》由此有机地融入中国完整统一的司法体系，国家对香港的司法一统得以切实实现。此后，中国对香港行使国家主权，不再通过行政管制，而主要通过《基本法》在香港的实践，并辅以通过国防和外交事务管理而实现。

在香港，法律至上，实行彻底的法治。《基本法》是香港地方的母法，是香港法治的根本法源，在香港地方居于至尊地位。其至尊地位，由代表中央的香港特别行政区巡回法院专门行使解释权加以常态化维护，并由香港特别行政区特别检察官常态化护卫。由此，（外籍）司法寡头操控香港政治的乱象将不再存在。

在香港地方事务中，三权有效制衡，发生争议时，根据《基本法》和巡回法院对《基本法》的解释加以裁决。

行政长官和议员实行普选。他们仅负责处理香港地方事务，司法、国防和外交事务全国一统。此政体格局下，无论由什么党派和政治主张的人士当选行政长官和议员，他们只能影响司法、国防和外交之外的香港地方民生事务，并必须遵守《基本法》及其管辖的法律，因此不可能再对国家安全构成威胁。因此，中央不再对香港行政和议会施加司法之外的干预。

在这样的图景下，中央可以管住香港的司法、国防和外交，从而更好地行使国家主权，而香港也可以在自己地方事务中享有高度民主、高度自由和高度自治，香港有望进入真正稳定发展的新时代。

九、新型国家治理模式意义深远

以上措施，可望扫除解决香港问题的关键障碍，实现香港社会的全面拨乱反正。司法一统，将确保“一国”体制，普选放开，可切实落实“两制”。如此，可望建立中央和地方以法统合、利益相容的新型国家治理模式。

此模式下，中央通过掌管国防、外交和地方母法的司法，可有效保证国家统一，而地方通过自由民主体制，也可以有效治理地方。这可能是一种饶有新意的“新型民主集中制”，对国家治理体系现代化也可能有重要促进作用。在这样一种“央地协调”新模式下，港人的法治习惯可望得以保持、自由民主愿望可望得以实现，利用民主机制解决自己问题的治理特色可望获得发展，香港完全可能实现再稳定、再繁荣。

当前，台湾回归祖国已是大势所趋。台湾一旦回归，如何治理才能保证长治久安？如何才能避免重蹈香港的曲折？这样一种制度创新，对台湾回归后的治理，也可能是极为必要和有益的试验性准备。（司马伯乐写于2020年3月12日）