再谈鲍毓明案：如果注定了结果，请看见并记住它暴露的问题_风闻

鲍某涉嫌性侵李星星案件发生已有一段时间，可惜的是，和其他性侵案件相似，还没等到正义的宣判，它便随着时间的流逝开始被遗忘。

大众可以选择忽略，选择忘记，但案件中的受害人，却背负着一生的伤痛。

今天的文章将从法律的角度去解释“14岁”标准的重要性，以及为何强奸案难以被定罪，为何现今的法律在强奸案中难以做到绝对的正义。

正如詹青云所说：“如果在这个案子里，我们注定只能接受某一个结果，请看见并记住它所暴露出来的问题，并永远保持对这些问题的思考。”

文 | 詹青云

来源 |《像律师一样思考》

（文字经删节整理）

01.

“14岁”标准背后的原则

在讨论鲍某涉嫌性侵案时，所有人都会讨论“14岁”这个标准。

根据我们国家的《刑法》：如果和14岁以下的幼女发生性关系，无论是否违背幼女的意志，都构成强奸罪；而所有14岁以上的妇女在强奸罪的定罪标准上是被一视同仁的，除了两高（中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院）的意见。

       

最高检关于性侵案公告

为何会有这样一个“一刀切”的标准呢？就14岁以下幼女的情况而言，不问她是否表达过意愿，也不问和她发生性关系的对方是故意还是无意，知不知道她的年龄，一律以强奸罪论处，这是法律中一个特殊的责任划定的类型。

这是背后有一个更加普适的原则，叫做严格责任（strict liability），有的地方还有绝对责任（absolute liability）。

刑法里面有两种最典型的严格责任，一种是重罪谋杀（felony murder doctrine），另一种是法定强奸（statutory rape）。

检察机关要决定用什么样的罪名去起诉一个人，就必须要证明构成这个犯罪的要件。这些要件可以笼统地分成两个核心的部分，一个是行为，一个是当时的意图。

我们都知道在刑法犯罪当中，定罪的最大困难常常是去衡量：这个罪犯做出这个行为的时候，他的心理状态到底是什么样的？而在严格责任这一标准之下，这就不重要了。

和14岁以下的幼女发生性关系，无论是否违背该幼女的意志，都构成强奸罪，这个就是法定强奸。它只看行为，你的行为是跟一个14岁以下的幼女发生了性关系，它不问在这个行为发生的时候你的意愿，即是否有意要去犯罪。

这就是为什么“14岁”这个概念如此重要，它的定罪标准和14岁以上的，通常意义上的强奸案的定罪标准是完全不同的。

“14岁”标准背后的原则在一定程度上限制了自由，但是它同时也是一种保护。我们之所以要设定一条线，就是认为某一个年龄以下的幼童没有办法理性地评估性行为给自己带来的后果。

法定强奸的概念背后的另一个核心逻辑，还在于强奸案的取证是困难的，是难以被证明的，难以被定罪的。

这个社会认为针对未成年人所发生的强奸案，它是极其恶劣的，会对社会造成更严重的伤害。所以在一定程度上，需要用严格责任这一标准降低它的起诉门槛，让这种罪行更容易被证明和成立。

02.

“14岁”标准是否应该上调？

网络上对于我国“14岁”的标准有各种各样的讨论，普遍的意见是认为“它太低了”，也有一些认为“面对现实刚合适”。

我国的14岁标准不是很突出，比较突出的是北欧的一些国家，比如荷兰和丹麦，它们的性同意的年龄是12岁。

不过，很多学者的比较对象是美国。在“性”这个问题上，美国是比较开放的一个国家，但是美国的性同意年龄也比中国高。

美国的《刑法》是以州主导的法律，所以它的法律协会推出《模范刑法典》，但是实际上发挥作用的都是每一个州自己的规定。绝大部分州的同意年龄是16岁，但是这个年龄也分很多种其他情况讨论，没有那么“一刀切”。

比如说美国有“罗密欧与朱丽叶法”。这条法律对应的是一些未成年人，他们虽然是在16岁以前发生了性关系，可是他们是和自己的同龄人，在恋爱关系中发生了性行为。

当两人之间的年龄差距不超过3岁（有的州4岁、5岁，因州而异）法律便把这称为“罗密欧与朱丽叶”。在这种情况下，性同意的年龄可以适当降低，一般来说大部分州会把年龄降到13岁。

如果一个15岁的少女跟一个40岁的男人发生性关系，在这个法律之下，男方就是法定强奸，受限于严格责任。

这背后的逻辑也非常简单，**当一个未成年人和一个成年人相遇，他们在智识、社会经济地位、过往经验上，有种种不对等的情况下，这是对年龄小的一方的一种保护；而当双方的年龄比较接近的时候，这种不对等也就不存在了。**这是适当降低性同意年龄的一种情况。

还有一种情况会升高性同意的年龄，这几乎在所有州都有类似的规定。当性侵案的被告利用双方特殊的关系发生性行为的时候，性同意年龄会被提高。

有的州的法律会把特殊关系列举出来，包括家人关系、监护人与被监护人的关系、还有师生关系；有的州会比较笼统地说，当他们之间存在依附关系，一方滥用这种关系去与年龄小的那一方发生性行为的时候，性同意年龄就会被提高，通常会被提高到18岁或更高。

这背后的逻辑也很明显：**在特殊的依附关系当中，很难有真正意义上的自愿。**当双方的年龄和社会地位差距过大，这种自愿可能是诱骗的结果，表面上看是自愿，其实都不是真正的自愿。

03.

女权主义对强奸案件的改变

关于什么行为构成强奸、强奸应该被视作何等程度的罪行、强奸犯应该受到什么样的惩罚、对于这些概念的理解，是深受罪行背后的社会文化，还有很多重要的意识形态所影响的。

在过去几十年的时间里，随着女权主义的兴起，我们开始重新看待两性之间的不平等关系，去看待所谓的性自由、性同意，去看待受害者，一个女人（或男人）对于自己身体的完整性的控制，对自己身体不受侵犯的自由的坚持。

女权主义的发展深刻地影响了法律。比如还在不久之前，婚内的强奸是不被认为是强奸的。婚内强奸变成一个罪行，就是被这些兴起的权利的概念所支撑的。

在漫长的历史的长河里，“强奸”中的“强”字指的是“性插入”这个行为以外的暴力。

比如把这个人压制住，让她/他无法反抗；比如用暴力伤害她/他，让她/他不敢反抗；或者是让她/他陷入昏迷，失去反抗的能力等。

在裁定“一个性行为是否构成强奸”的时候，法官要去寻找在性行为本身以外，被告方还使用了额外的暴力。而女权运动一个重要的发展，就是推动了“暴力”这个理念的改变。

在过去二三十年之间，越来越多的法律和判例认定“性插入“这个动作本身就是一种暴力。

传统的强奸案谴责的是“在发生性行为的过程当中，额外对受害的一方所造成的身体上的伤害”，现代的法律理念里，会认为它首要的伤害是“违背对方的意志，而强迫她/他进行性行为”这件事情本身。

这件事情的伤害不仅是身体上的、也是心理上的、人格尊严意义上的。

一个人身体的完整性受到了伤害，这就足以构成暴力了。

这个界定非常重要，它的重要性不只体现在“它的背后是一种全新不同的权利理念，它的背后是一种我作为‘人’的完整性，我的尊严不受任何侵犯和践踏的理念”，它也体现在法庭上要用什么样的证据去证明有“暴力”。

​04.

“理性人”的标准是否真的理性？

可是也有大量类似的案子，在过往的法律之下，因为它要求额外的“暴力”元素，而没有办法被定性为强奸。它的隐含的意义是在绝大部分的强奸案当中，女性的受害者需要反抗。

所以有很多人批评这种法律概念这是在要求一个女人在被侵犯时还要像一个“男子汉”一样反抗，才能自证清白。

从这一点出发，有很多法律理论家深刻地指出：这种两性文化，或者是传统的性别观念传统，它对法律的影响是潜移默化的，是深埋在大家的潜意识之中的。

明面上，法律可以随着时代相对容易地改变，但真正难以实现的改变是大家脑海深处的对性暴力事件的固有印象。

有很多人认为我们的法律文化里，真正缺失的是从女性的视角去看待性关系。

在现有的社会认知里，我们都认为在性关系当中男性有一定的攻击性，男性占有主导地位，女性适当地反抗其实是一种顺从。

所有的这些概念都深埋在我们的文化里，它也会在不经意之间影响法官的判断、陪审团的判断、律师的判断，甚至影响受害人自己。

这种意识形态才是最难纠正的。我们真正需要的法律文化是从一个女性的视角出发，去理解一个女性在被侵犯的情况之下，她所感受到的恐惧。

当她因为这种突如其来的伤害，陷入无法思考、无法反抗的状态时，法律该保护她们的权利？

法律认同“如果这个时候受害人因为感到恐惧而没有办法反抗，那只要证明这种恐惧是合理的”就可以了，这是法律当中所通行的所谓**“理性人”**的标准。

问题就在于这里的“理性人”是理性的男人，还是理性的女人呢？

如果我们传统意义上的法律都是以理性男人的视角，大部分的法律工作者都是男人，大部分的警察和检察官也都是男性，他们以男性的视角出发所衡量的“理性人”的标准，又是不是一个女人身处那样的状态之下的“理性人”的标准？

我们在这个时候应不应该把个人的过往的经历、性格特征，也都纳入到理性的衡量的范畴里呢？这才是更现实的问题。

05.

为何强奸案定罪难？强奸案中的模糊性

我国的《刑法》在这些强奸案的犯罪要件上的规定采取了比较折中的处理。

我们国家的强奸罪，客观上的手段要求是使用暴力、胁迫或其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，或利用妇女处于不知无法反抗的状态，而趁机实施奸淫的行为。

在鲍某涉嫌性侵这个案子出来以后，争议很多的是《刑法》当中所谓的“其他手段”，到底包括什么？

通常我们在谈“其他手段”的时候讲的是把受害方灌醉，喂药，使对方处于没有知觉的状态，或者是在对方熟睡时进行强奸。

但是不是也要包含一些更难以用这种清晰的方式去界定的方式？像李星星和鲍某之间存在的依附关系，精神上和身体上双重被控制的状态就是一个需要法律去回答的问题。

我们国家的法律对于“什么构成违背妇女的意志？”这个问题的回答是比较模糊的，法律说“不同的人可能有不同的应对方法、有不同的反应形式”，究竟是不是构成违背妇女的意志，要在具体的案情当中去具体地分析。

像在鲍某涉嫌性侵案当中感受到的那样，一开始记者是从李星星这一方出发，写出报道的时候，大家的认知是比较统一的。可是当鲍某方面放出他的采访和一些录音，大家便开始选择相信自己更相信的东西。

当双方各执一词的时候，从法律的角度很难确定事实的真相。

我们所讨论的这些过往的案例，看上去都只需要讨论法律的标准，是因为我们讨论的案例绝大多数是上诉法庭的案例。一个案子到上诉法庭的时候，它的基本事实是认定清楚的，法律只是就法律的标准和原则做决定。

可是在现实当中，巨大的阻碍在于事实的认定本身是非常困难的。

以我们国家的《刑法》为例，当“是否违背意志”这个问题不清楚，双方各执一词，受害一方的心理状态不明确的时候，法律要做一个综合考虑：包括两人之间的关系，交往的历史，性侵行为的发生时间、地点，当时的状况，包括当事双方在事后的反应，特别是第一时间的反应。

在李星星案中，我们能够强烈地感受到综合考虑的复杂性，因为这不是一个单次性侵事件，这些性侵事件发生在一段连续的时间里，甚至是一段连续的关系之中。

从法律层面上看，我们很难退回每一个时间节点去确定当时的各种因素，而我们除了对具体的事件做判断，还得对他们的关系做判断，而这个对关系的判断，也就会反过来影响大家对每一个事件的判断。

鲍某如今透露出的信息则在强调他与李星星之间的爱情关系，这会被作为一个对被告有利的因素去考虑。他们的关系所带来的模糊，给整个事件的判断叠加了新的不确定性。

还有一个很现实的、糟糕的问题是，李星星作为这种连续的性侵的受害者，她所受到的伤害绝不仅仅是身体上的伤害，还有自由意志的摧残。

在受到了这么多年的伤害后，会伴随着严重的抑郁症和创伤性后遗症，所以她的情绪变得很不稳定，很难稳定地和别人合作。

今天的鲍某涉嫌性侵案的种种困境，就在于这个女孩她经历的一切对她造成了严重的心理创伤，这时她要准确地去证明当时的心理状态，是极困难的事情。

她作为受害者，受害的后果却会反过来影响她作为一个证人的能力，这本身是一件很悲哀的事情。

06.

法律找寻“确定性”，我们找寻“不伤害”

因为强奸这种罪行发生在私密空间里，因此对这样的行为取证有天然的困难；又因为这种类型的犯罪的严重程度，深受双方的主观判断或者主观意图的影响，所以天然地具有模糊性和不确定性。

站在不同立场上的人，他们对于整件事情的性质的界定，都会受到根深蒂固的文化观念的影响。

所有这些问题，并不是通过简单地改变法律规则本身就可以解决。这些天然的不确定性并不是一味地降低论证的门槛，降低论证责任就可以改变的。因为一味降低，带来的一定是对另一方的不公平。

在这些不确定性的面前，法律体系必须要做出某一种选择，这是法律所要求的确定性。

法律体系作为一个整体，可以在不同的规则上去权衡不同选择的利弊，也可以在倾向性上考虑时代的特点。

例如大部分情况下，是谁在利用规则？是谁长期地被这个规则所束缚，而没有办法伸张和维护自己的权利？

一个社会整体作出的选择，落在每一个个体的头上的时候，可能就是他们的一生。

法律只能尽其所能找到那个最好的，充分保护各方权利的平衡。

今天有很多的女性站出来，揭露她们人生中遭遇性骚扰、性侵犯的经历，都需要莫大的勇气。她们很难在法律层面上证明性侵的存在，她们所依赖的是他人、社会大众，对她们的信任和善意而已。

在李星星的案子里，她所受到的伤害，不仅仅是法律规则带给她的伤害，还有来自她母亲、初期报案时警察的不作为、不顾及受害人感受的报道以及抱着猎奇心态去看待这件事的我们。

所有这些事情叠加在一起，除了让人感受到愤怒，还感受到一种深深的无力。

当我们意识到鲍某很有可能利用自己的法律知识，早早地做好脱罪准备，而我们现有的法律可能没有办法让他为此付出代价时，所感受到的那种无力感。

这背后有一个一直让我们在道义上感到困扰的难题：任何法律体系，从本质上来说是一套规则，那会不会存在有聪明的人去利用这套规则为自己谋利呢？

本质上来说，在法律规则之外的事情，就是没有办法被惩罚的。

如果在这个案子里，我们注定只能接受某一个结果，请看见并记住它所暴露出来的问题，并永远保持对这些问题的思考。

我们也可以记住这件事情本身，不任由它被时间和舆论冲刷掉，不任由它在卷宗上轻易地被写上“证据不足”四个字就悄悄地关掉，而没有人再想起。