中国银行原油宝事件法律知识浅谈_风闻

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对于中国银行与投资者关于原油宝事件的法律问题，笔者结合了解的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》以及中国银行官网《中国银行关于原油宝业务情况的说明》《原油宝(个人账户原油业务)》《关于原油宝2020年4月22日合约结算价格的公告》《关于我行原油宝业务近期结算和交易安排的公告》《关于我行原油宝产品美国原油合约4月21日暂停交易的公告》的公告内容，简要分析如下：

一、案件被告与管辖

    根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的签署交易双方，投资额人的对手方为中国银行股份有限公司，虽然投资者办理开户等手续均是在具体的开户支行或网点办理，但该开户支行或网点并非合同的相对方。因此案件被告明确，即为中国银行股份有限公司。

根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的约定，“本协议项下的任何争议，双方应通过友好协商解决；若协商不成，依法向甲方具体开户的乙方分支机构所在地人民法院提起诉讼。”因此，案件的管辖法院为开户的中国银行分支机构所在地人民法院管辖。对于案件的级别管辖，由于案件的标的多数达不到中级人民法院关于一审民商事案件级别管辖的标准，因此多数将在基层人民法院。

对于管辖中可能存在两个问题，一是中国银行分支机构并非合同相对方因此能否以其所在地作为连接点法院，双方对此的约定是否有效；二是案件是否属于按照一审民商事案件级别管辖的范畴，很多人认为案件性质属于期货纠纷，则应根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》由中级人民法院管辖。

对此，笔者认为由于该分支机构虽不是当事人一方，但是投资者为从事原油宝业务在该分支机构进行开户，该分支机构所在地应属于合同履行地，因此可以作为连接点，双方对此的约定有效。

对于案件性质，由于对于原油宝的性质并没有充分的界定，因此存在一定的争议，但应不属于期货交易。因为根据中国银行的定义，原油宝是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品。而根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易是以期货合约或者期权合约为交易标的且在期货交易所交易的交易活动。原油宝虽与期货合约挂钩，但是并不属于期货合约，且并不在期货交易所进行交易，因此原油宝并非期货合约，因此产生的纠纷也并不属于期货纠纷。

对于原油宝的性质，市场上认为属于理财产品，但笔者认为应属于金融衍生品，因此产生的纠纷属于金融衍生品交易纠纷。因为原油宝具有金融衍生品的部分特性，比如保证金交易模式、其价值取决于一种基础资产即原油期货合约。但由于原油宝并不提供杠杆，与金融衍生品也存在一定差异，因此也会存在一定的争议。由于从事金融衍生品交易对投资者有更高的适当性管理义务和风险提示义务，而以合同纠纷或金融服务合同纠纷为由起诉，则从诉讼策略角度而言，放弃了作为金融衍生品交易纠纷进行辩论和争取的机会，因此，投资者以金融衍生品交易纠纷为由进行起诉更为有利。

二、事件焦点法律问题分析

1、中国银行是否尽到适当性管理义务和风险提示义务

由于纽交所在2020年4月初对交易规则进行了修改，允许负值交易，4月15日，芝加哥商品交易所也发布公告称已做好应对负价格的准备，如果出现零或者负价格，所有交易和清算系统可正常运行。

在此之前，中国银行的适当性管理义务和风险提示义务很难说未履行，因为未出现负值时，最大的损失额度即为全部本金，而只有当出现负值时，才会继续扩大损失，导致本金损失完后仍欠中国银行款项。根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》，在不可能出现负值时，协议中相关提示应该视为尽到了适当性管理义务和风险提示义务。

在纽交所修改交易规则后，中国银行也应当对此作出专业机构应有的反应，包括但不限于向投资者提示负值风险、重新评估原油宝产品的风险，重新对投资者进行风险评估，对于不能接受负值风险的投资者采取平仓退出等等措施，使得继续交易的投资者能够承受可能出现负值的高风险。中国银行虽公告称多次通过多种途径进行风险提示，但笔者认为由于原油宝在交易设计和宣传推广时并未提示和评估负值风险，负值风险的出现已经改变原油宝的性质以及产生的风险，因此中国银行在可能出现负责风险时仅仅简单进行风险提示而未实质履行风险承受能力再次评估等适当性管理义务。因此，在纽交所修改交易规则以后，中国银行并未尽到适当性管理义务和风险提示义务。而且，芝加哥商品交易所已在短时间内做出了反应并做好了准备，作为大型金融机构的中国银行也没有理由以时间不足为由不履行适当性管理义务和风险提示义务。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第74条的规定，“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”中国银行应当对投资者的损失进行赔偿，但赔偿范围应限于超出投资本金（保证金）的金额。

2、中国银行在保证金充足率低于20%时是否具有强制平仓的义务

根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的约定，在保证金充足率降至20%时，中国银行将按照“单笔亏损额从大到小”的顺序进行逐笔强制平仓，直至保证金充足率上升至20%以上。该条款并未明确强制平仓属于权利还是义务。结合协议中的强制平仓定义，中国银行将强制平仓定义为了权利。

但是，结合可查询到的信息，当保证金充足率低于20%，中国银行的系统将自动平仓，不需要人员操作。且原油宝业务由中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理，做市商有义务负责盯市，其有能力随时知晓投资者的保证金充足率情况。虽然投资者也可以通过终端查询，但无法做到实时盯市。因此，强制平仓作为风险管理重要的手段，中国银行通过格式合同的形式将其作为权利、免除其风险管理的重要义务，违背了《合同法》第四十条的规定，应属无效。

中国银行在宣传介绍原油宝时，明确自身具有负责风险管理的义务，宣称原油宝具有较高收益较低风险，但同时，在格式合同中却又将市场波动时发出警示信息、强制平仓等都作为自身权利而非义务，明显将风险管理变相转移至投资者，免除了其风险管理的责任，加重了投资者的责任。因此，中国银行将风险警示、强制平仓等作为权利的格式条款应属于无效条款，强制平仓应属于中国银行的义务。故中国银行违反强制平仓义务，对投资者造成的损失应当承担赔偿责任，损失应当包括20%的保证金以及超出投资本金（保证金）的金额。

关于强制平仓，中国银行在2020年4月22日发布的《中国银行关于原油宝业务情况的说明》中称“对于原油宝产品，市场价格不为负值时，多头头寸不会触发强制平仓。对于已确定进入移仓或到期轧差处理的，将按结算价为客户完成到期处理，不再盯市、强平。”该说明显然并非对《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的修改，且该说明与合同约定不符。合同并未约定市场价格为负值的情况，以及在不为负值的情况下不会被平仓，也未约定到期处理时不再盯市和强平。该说明的内容也并未在合同履行过程中进行任何披露和提示，显然中国银行有事后撇清责任之嫌，但并不构成中国银行合同义务的免除，也并不影响投资者依据合同约定的内容要求中国银行承担赔偿责任。

3、中国银行在价格持续下跌时是否履行减损义务

根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的约定，保证金充足率低于50%时，投资者应当进行补仓。投资者在保证金充足率低于50%时未补仓即已构成违约。根据《合同法》第一百一十九条第一款的规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，在投资者未补仓构成违约时，中国银行就负有减损义务和相应的注意义务。

根据中国银行发布的公告，自2020年4月20日22时起，交易时间截止，无法交易，投资者也无法通过其他途径与中国银行联系要求中国银行在何时平仓。此时，中国银行作为大型的金融机构且唯一可以操作的一方，应具有较高的注意义务。在投资者出现违约后，应在持续下跌时强制平仓或者移仓换月，即使中国银行不能预测市场波动，但是保证金比例自50%跌至20%，国外买盘不足时，中国银行应当具有明显的判断能力，应在20%时进行平仓。因此，对于中国银行造成损失扩大的部分，中国银行应当向投资者进行赔偿。

需要说明的是，目前不清楚中国银行是否是在下跌过程中进行了平仓，是否由于缺少对手盘而无法平仓。如果中国银行进行了平仓而无法平仓，则中国银行履行了减损义务。

对于中国银行是否真正无法平仓，则需要结合中国银行的做市商模式以及更多的证据进行佐证。不排除中国银行作为做市商，为了避免自身损失而将风险转嫁给投资者的可能——中国银行作为做市商，应当按照多头卖出指示卖出，在买盘不足时由中国银行买入，中国银行在将买入的风险通过国际市场做卖方的方式进行对冲，因此不存在投资者无法平仓卖出的情形，除非中国银行作为做市商在买盘不足时并未买入，因为买入必然导致中国银行接盘承担风险，中国银行对于无法卖出应当存在过错。

4、中国银行是否违反其他合同义务

根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的约定，合约到期日，中国银行将根据投资者的指定方式办理轧差结算或移仓交易。若到期处理日因市场异常波动引起无法交易的情形，导致中国银行不能办理正常轧差结算和移仓交易的，则顺延至下一个交易日进行到期处理。若下一交易日因市场异常波动仍无法进行轧差结算和移仓交易的，则再顺延至再下一个交易日。以此类推，若连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易的，则按照中国银行公布的到期结算价格进行到期处理。因此，到期的处理，是轧差还是移仓换月，需依据投资者的指令进行。

对于指令移仓换月的投资者，中国银行未移仓换月而是进行平仓轧差，则违反了合同约定的义务，对此造成的损失应由中国银行承担。但是根据前述约定，如果中国银行无法移仓换月并且因时间设置无法顺延时，则只能进行轧差结算。这种情况下，并不绝对的能认为中国银行违约，但仍需要由中国银行承担举证责任，同时证明中国银行无法移仓换月和顺延非中国银行的原因。投资者需对市场异常波动导致无法交易承担举证责任（因为此时中国银行确实进行了交易说明可以交易）。

需要说明的是，4月23日，中国银行紧急通知系统升级，4月24日04:00至06:00暂停服务，很难说中国银行原系统是否存在设计问题。如到期日涉及存在风险但未披露，导致无法移仓和顺延，中国银行通过系统升级等方式进行修改。总的来说，由于双方都可能举证困难，因此据此获得支持的可能性较小，但仍需要结合其他证据进行进一步判断。

综上，笔者认为，中国银行在原油宝业务开展过程中存在过错和违反义务的情形，但由于案件涉及众多投资者，金额较大，涉及金融秩序，影响也较大，案件处理存在一定的不确定性和不可预测性。

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