跨境投资实务 | 德国公司董事总经理及监事的责任概述【走出去智库】_风闻

走出去智库观察

4月27日，德国反不正当竞争监管部门联邦卡特尔局正式宣布，批准中车株洲电力机车有限公司（中车株机）收购德国交通技术集团福斯罗的机车业务部门。德国《商报》指出，此次中车株机最终拿下福斯罗的机车业务，将是中国企业真正站稳欧洲这个世界轨道交通第一大市场的重要一步。

走出去智库（CGGT）观察到，德国作为中资企业青睐的投资目的地,目前在德中资企业达到2000多家。随着中企在德国投资的增加，不断外派高管到德国公司任职，但德国企业管理的相关法律经过100多年的发展 ,已经形成了完备的法律体系，对高管的监管有其自身特点，中国外派高管如果不了解德国的相关法律规定，可能面临民事责任甚至刑事责任。

德国公司董事总经理及监事的责任有哪些法律规定？今天，走出去智库（CGGT）获授权刊发中国领先律所——锦天城律师事务所高级合伙人王清华等人的分析文章，供关注德国企业治理的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**中国投资人应当关注并了解在德国法下德国公司董事总经理及监事的责任范围，考量自身情况并决定是否担任德国公司董事总经理或监事，避免因不了解德国法律的规定而承担不利后果。

2、如果董事总经理过失或故意违反其义务，则其对公司负有损害赔偿责任，并且与其他过失或故意违反义务的董事总经理承担连带责任。

**3、**德国法律对于董事总经理、董事以及监事都设置了非常大的责任。尤其是针对监事而言，德国法律考虑到监事所享有的职权非常大，因此明确禁止股份公司通过在公司章程事先规定免除监事责任或者限制监事责任条款来予以限制。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/王清华****锦天城律师事务所高级合伙人

施珵锦天城律师事务所****法律顾问

孙小梅  锦天城律师事务所****专职律师

随着“一带一路”政策的实施，越来越多的中国企业走出国门到国外进行投资活动，德国作为欧洲最大的经济体，拥有成熟的法律体系和良好的营商环境，是众多企业青睐的投资目的地。伴随着赴德投资的企业的增多，相应地，中国投资人也逐渐开始被委派为董事总经理或监事。然而，在德国担任董事总经理或监事等职务，需要履行法律义务，否则可能将面临民事赔偿责任、甚至刑事责任。

鉴于此，**中国投资人应当关注并了解在德国法下德国公司董事总经理及监事的责任范围，考量自身情况并决定是否担任德国公司董事总经理或监事，避免因不了解德国法律的规定而承担不利后果。**本文将简要介绍德国公司董事总经理、董事和监事的一般法律义务和法律责任，以供中国投资者参考。

一、德国常见的公司形式的组织结构介绍

在德国成立公司时可供选择的公司法律形式非常多，如无限责任贸易公司、两合公司、有限责任公司和股份公司等。其中有限责任公司、股份公司和两合公司较为常见。

(一)股份公司（AG）

德国法律规定，股份公司的注册资本必须不得低于5万欧元。股份公司必须采用由董事会（Vorstand）和监事会组成的双层管理模式。股份公司董事会由一人或多人组成，注册资本超过300万欧元或雇员人数超过2000人的企业，董事会至少由二人组成，具体人数一般由公司章程作出规定。监事会要求至少三名监事组成，如果多于3人，则必须是3的倍数。

董事会负责管理和代表公司，而监事会的职责则包括了任命、罢免和监督董事及其它事务。股东大会选举并任命监事会的成员，监事会任命董事。¹监事会的职能非常重要，具有部分我国公司法下董事会的职能，也具有监督职能。监事会的具体职能包括：（1）对管理层的监督；（2）检查公司的账簿和会计记录；（3）要求召开股东会；（4）一般情况下管理层不得将日常业务管理措施转让给监事会，除非公司章程和监事会规定某些类型的业务职能经监事会批准进行。

(二)德国有限责任公司（GmbH）

德国有限责任公司是德国最常见的公司形式。德国法律规定，有限责任公司的注册资本不得低于2.5万欧元，股东人数没有限制。

与德国股份公司必须设立董事会要求不一样，德国有限责任公司并不设立董事会。有限责任公司的组织架构一般分为两种：一是股东会、监事会、董事总经理（Geschäftsführer）；二是股东会和董事总经理。值得注意的是，此处提及的董事总经理并非是指董事会成员，而是实际上就类似于中国的董事长加上总经理的两种身份结合，但性质上又是属于高级管理人员。

一般情况下，有限责任公司设有一名或多名董事总经理（Geschäftsführer），其由股东会议任命，且该职位必须由具有完全行为能力（volle Geschäftsfähigkeit）的自然人担任。德国法律明确禁止董事总经理担任监事会成员。

此外，一般情况下只有在雇佣了500人以上时，德国有限责任公司才必须设置监事会（Aufsichtsrat），否则就取决于章程约定。就法律规定而言，监事会的职能与股份公司项下的一样，但是公司章程可以另行约定。

(三)两合公司

两合公司类似于中国的有限合伙企业，其由有限合伙人（Kommanditist）和普通合伙人（Komplementär）组成。普通合伙人负责公司的经营，并对公司债务以个人全部财产承担无限责任。

由于法律允许法人充当股东，所以两合公司中的普通合伙人经常会由一家有限责任公司来充当。这即是两合公司的特别形式“有限责任两合公司”（GmbH & Co.KG）。在这种情况下，作为普通合伙人的有限责任公司仅以其全部财产对两合公司的债务承担无限责任，而有限责任公司的股东不需要承担无限责任。因而原本的无限责任被转化为了有限责任。²

从以上德国的公司组织结构来看，可以发现在德国公司法下，董事总经理、董事以及监事职责重大，因此本文将主要介绍有限责任公司董事总经理的责任尤其是在破产法项下所需承担的主要责任和义务、有限责任公司和股份公司的监事的主要责任以及股份公司的董事的主要责任，并将简要介绍采取的预防措施。

二、有限责任公司董事总经理和监事的义务与责任

(一)有限责任公司董事总经理的义务与责任

1、担任董事总经理的资格

德国有限责任公司的董事总经理存在一名或多名，一般是两到三个，董事总经理之间相互协作，共同经营公司。

德国法律对于董事总经理的国籍并未作出限制，但是却对其任职资格作出了限制。根据德国《有限责任公司法》（以下简称“《有限责任公司法》”）第6条第2款，以下人员不得担任德国有限责任公司(GmbH)的董事总经理：

(1) 根据法院判决或行政机关的可执行决定，被阻止从事某职业或业务的人员在禁止的有效期限内，若上述人员即将担任公司的董事总经理，则公司的目的应全部或部分与禁止令一致；

(2) 因如下事项被判定有罪的人员：

a) 在破产程序启动时未提交申请（破产延期）；

b)《德国刑法典》第283-283d条规定的罪名（破产犯罪）；

c) 德国《有限责任公司法》第82条或德国《股份公司法》第399条所规定的提供虚假陈述；

d) 德国《股份公司法》第400条、《德国商法典》第313条、《德国公司改制法》第313条或《公开披露法》第17条所规定的提供不准确描述；

e) 根据《德国刑法典》第263至264a条或第265b至266a条（包括第265 c条至265 e条），监狱服刑一年以上。

此规定适用于判决生效后五（5）年的期限，而五年期限不包括根据当局命令拘留罪犯的期限。如果在国外因同类罪行被定罪，上述限制同样适用。

2、董事总经理的一般法律义务及法律责任

有限责任公司的董事总经理，其对公司本身、对公司股东以及第三方均享有广泛职责和责任。董事总经理的职责首先基于《有限责任公司法》。此外，也受限于公司章程、规章制度（若有）以及董事总经理与公司之间签署的雇佣合同（若有，根据德国法律董事总经理不必与公司签署该合同）中的规定。以下将根据德国《有限责任公司法》和其他法律阐述董事总经理的法律义务。

(1)一般法律义务

在涉及公司的全部事项中，董事总经理（首要地是）必须以正当商人的注意处理公司事务³。这一注意处理的一般义务尤其要求董事总经理履行如下义务：

a) 尽最大努力促成公司经营目的；

b) 遵守并确保公司运营符合所有可适用的强制性和其他法律义务和要求；

c) 确保公司妥为保存会计账簿，且不作出或不接受不恰当的款项；

d) 不与公司的商业机会竞争或侵占公司商业机会，且不得披露公司的商业秘密或其他属于公司的保密信息；

e) 按时支付税款以及社会保险费用；

f) 确保公司股本得到缴付和维持⁴；

g) 遵守股东指示，除非该等指示系非法⁵；以及

h) 避免任何可能使公司存续面临风险的行为。

如果董事总经理尚未登记在商事登记簿，但是公司股东会已经对其作出任命，则其仍需履行上述一般义务。登记到商事登记簿基本上并非关键，而是仅起到宣示效果。是否完成商事登记并不会对该董事总经理履行法定上述义务造成任何影响。新任命的董事总经理应在股东会对其任命后立即从事履职行为。

(2)违反一般法律义务的法律责任

**如果董事总经理过失或故意违反其义务，则其对公司负有损害赔偿责任，并且与其他过失或故意违反义务的董事总经理承担连带责任。**但是，如果董事总经理的行为系基于股东会决议作出的，则董事总经理不就此承担损害赔偿责任，除非该股东会决议内容非法。

公司如提出要求董事总经理损害赔偿的主张，则必须基于股东会决议⁶。但是，如果发生公司债权人在对公司强制执行的过程中，公司债权人提出要求或引起公司对董事总经理提出了损害赔偿主张，且该主张系附在法院指令而传达给该董事总经理的，则不需要股东作出股东会决议。

3、破产情形下的特殊义务

(1)及时提起破产申请的义务

德国法律对于董事总经理在破产方面规定了非常高的要求。这点非常值得中国投资者的关注。在发生负债过高和由于缺乏流动资金而支付不能时，董事总经理需承担特殊义务和责任——必须及时提起破产启动申请。德国法律规定，启动破产程序的申请可以由公司的任何债权人提出，或必须由任何一名董事总经理或清算人提出。换言之，及时提出破产申请对于董事总经理是一个法定义务。

如发生负债过高或支付不能的情形，则每一个董事总经理——无论其是否被授权单独代表公司或与其他人共同代表公司——均有义务毫不延迟地提交启动破产程序的申请，且在任何情况下应当在自确定负债过高之日起或支付不能情形发生之日起3周内提起申请。在德国法中，此期限最长为3周。按照通行的观点，3周的期限始于支付不能情况的客观发生时点，而非主观上觉察的时点。⁷而且，3周的期限并不是程序法意义上的申请期限，仅仅意味着，应该在3周期限届满时无过错迟延地提出申请。只有客观上可以认为，支付不能或者资不抵债在3周期限届满后能够被消除时，才允许在3周期限届满时提出申请，否则必须在破产征兆出现时立即或者在3周期限尚未届满时就要提出申请。而且，这一期限是最高期限，在任何情况下均不可逾越。即使在此期间进行了重整的努力或者与债权人进行了和解谈判，也不允许超过这一期限⁸。

(2)违反及时提起破产申请义务时的法律责任

董事总经理因故意或过失而未能履行该前述义务的，不但要承担民事赔偿责任，还将构成刑事违法。一方面，董事总经理将对公司及其债权人均负有损害赔偿义务。对于在确定负债过高之日后或发生支付不能情形后的支出款项金额，董事总经理对公司负有赔偿义务。同样适用于向股东作出支付导致公司陷入支付不能状态。但是，如果是以正当商人的的注意在该等日期后所作出的支付，则不适用该赔偿义务⁹。

另一方面如果董事总经理未提交或未及时提交破产申请，则可判处3年以下有期徒刑或罚金。¹⁰如果董事总经理系因过失而未能及时提交破产申请，则也可判处一年以下有期徒刑或罚金。

此外，如果董事总经理违反及时提起破产申请义务，还将在5年内妨碍其担任其他公司董事总经理。

**考虑到目前新冠肺炎疫情在全球的蔓延，特此补充：三周内提出破产申请的义务目前暂时中止直至 2020 年 9 月 30 日。但是该情形仅适用于支付不能或负债过高系由于新冠肺炎疫情引起的。**此外，还要求破产重整方案已经提出，并且在提交破产申请义务暂停的期间内，董事总经理对公司出现支付不能情形后的支付款项仅承担有限的责任。债权人通过提交破产申请强制执行破产程序的期限被限于 3 个月。

(二)有限责任公司监事的责任与义务

值得注意的是，如果有限责任公司章程规定设立监事会的，根据德国《有限责任公司法》第52条的规定，除非公司章程另有规定，否则《股份公司法》的部分条款应参照适用，包括且不限于第114条、第116条及第117条，因此，有限责任公司的监事也应当承当相应的一般法律义务及尽职尽责的商人的注意义务。如果违反该些义务，监事将承担赔偿责任甚至刑事责任。详细内容请参考下文对股份公司监事的责任的阐述。

三、股份公司监事会成员与董事会成员的责任与义务

(一) 股份公司监事的责任与义务

1、一般法律义务

**股份公司的监事会一般法律义务主要包含三方面：监督董事会管理公司的行为、批准公司经审计的年度财务报表，以及随时检查公司的账册。**具体法律依据系德国《股份公司法》第111条第1款至第4款，其详细规定监事会的主要职责包括如下方面：

a) 监督管理层；

b) 检查和审计公司的账簿和记录及其资产，特别是公司的现金以及证券和货物的库存。它也可以指示某个监事会成员执行这些任务，或者可以委托专门的专家执行某些任务。监事会应指示年度账目审计员根据《商业法》(HGB)第290条审计年度账目和合并财务报表。此外，监事会可指示对非财务报表或单独的非财务报告(《商法》(HGB)第289b节)或合并的非财务报表或单独的合并的非财务报告(《商法》(HGB)第315b节)的实质内容进行外部审计；

c) 依照公司的最大利益需要，监事会将召集股东大会；

d) 日常业务的执行虽不得转移至监事会，但章程可规定某些类型的商业交易只能在监事会同意的情况下进行。如果监事会拒绝同意，则董事会可以要求股东大会作出决议，但股东大会的决议需要至少四分之三的多数票。

其中，针对第一款监事会的义务，在德国的股份公司中，按照规定，如果股份公司不能偿还到期债务，董事会必须在不超过三周的时间内使公司进入破产司法程序。如果董事会没有履行此职责而导致相应损失就会因此而承担相应的民事责任，而在此情况下，公司的监事也难逃干系，因为他们也承担着监督董事履行此种职责的责任。¹¹

2、注意义务

监事必须以担任该职位的勤勉和尽责的商人的注意程度履行职责，德国《股份公司法》第116条规定了监事会成员的尽职尽责的要求，即《股份公司法》第93条董事的尽职尽责要求应比照适用于监事会成员。

**如果监事玩忽职守未能履行尽职尽责的商人的注意义务，则根据德国《股份公司法》第117条的规定，其需承担赔偿责任。**德国《股份公司法》第117条的规定：“任何人利用其对公司的影响，故意强迫董事会或监事会的成员、拥有完全商业代理权的公司高级职员（Prokurist）或授权代理人做出损害公司或其股东的行为，都有义务向公司赔偿因此遭受的损失。只要股东遭受的损害超出了对公司造成的损害，该方也有义务赔偿股东因此遭受的损害。除此人之外，如果董事会或监事会的成员玩忽职守，他们应作为数个共同债务人承担责任。如果所采取的行动是基于股东大会通过的合法决议，则董事会或监事会成员不应对公司和股东承担赔偿责任。但如果仅监事会批准该行为，则并不能免除其赔偿责任。”

3、诚信义务

作为监事会的成员负有诚信义务，尤其是在关于对公司净资产状况的描述或总结、在股东大会的陈述中需要提供真实、准确和完整的陈述。

若监事会成员在对公司净资产状况的描述或总结中，在对股东大会的陈述中，或在对股东大会的信息陈述中，错误地陈述或隐瞒公司的情况，包括其与关联企业的关系，或在向公司或关联企业的审计员提供的任何澄清声明或证明中提供虚假信息，或不正确地陈述或隐瞒公司的情况的，可被判处不超过三(3)年的监禁或缴付罚款¹²。

(二)股份公司董事会成员的义务与责任

1、担任董事会成员的资格

与有限责任公司董事总经理一样，法律对股份公司董事也作出了资格限制，但是并不要求必须是德国国籍。根据德国《股份公司法》第76条，下述人员不能作为董事会的成员：

(1) 作为受监管的人，就其财产事项而言，完全或部分受制于保留的同意；

(2) 根据法院裁决或行政当局可执行的决定，禁止从事某一职业、专业活动、贸易或商业活动，只要股份公司的宗旨整体或部分与禁令所针对的主题相符；

(3) 被判犯有一项或多项故意实施的刑事罪，并包括下列任何一项：

a) 在破产程序启动时未提交申请（破产延期）；

b)《德国刑法典》第283-283d条规定的罪名（破产犯罪）；

c) 根据《股份公司法》第399条或《有限责任公司法》第82条提供虚假信息；

d) 德国《股份公司法》第400条、《德国商法典》第313条、《德国公司改制法》第313条或《公开披露法》第17条所规定的提供不准确描述；或

e) 根据《德国刑法典》第263至264a条或第265b至266a条（包括第265 c条至265e条），监狱服刑一年以上的。

2、董事的一般法律义务及责任

(1)管理公司事务

根据德国《股份公司法》第76、77条的规定，董事会自行负责管理公司事务。董事会按议事规则，经营管理企业，对企业的发展进行规划、协调，进行人员任免，充分考虑股东、职工的利益，负责公司的财务会计事务，另外筹备股东大会、起草股东大会决议。

(2)禁止竞争的义务

未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。

如果一名董事会成员违反了这一禁令，监事会可以要求其赔偿损失。公司也可以要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动作为是为公司的利益而从事的商业活动，以及要求交出他在为他人利益而从事的商业活动中所获得的报酬或者放弃对报酬的请求权。¹³

(3)注意义务

德国《股份公司法》第93条规定了董事会成员的尽职尽责的注意义务。董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。对于有关公司的机密数据和秘密，特别是那些在董事会工作中了解到的经营或商业秘密，必须做到守口如瓶。

若董事会成员违反上述注意义务，则应作为连带债务人对公司因此遭受的任何损害承担赔偿责任。具体而言，如董事作出下列行为，则可能会认为董事未尽注意义务¹⁴，应向公司承担赔偿损失的责任：

1)将资本偿还给股东；

2)付给股东利息或红利；

3)认购、购买、作为抵押接收或收回公司自己的股票或者另一公司的股票；

4)在股票的票面价值或其溢价完全付清之前发行股票；

5)分配公司资产；

6)付款违反第92 (2)条；

7)向监事会成员发放报酬；

8)向董事提供信用贷款；或

9)新发行的股票是在有条件增资的背景下发行的，这是在为此规定的目的之外或在等值已经全部支付之前完成的。

但是，如果上述行为系经股东大会合法决议进行的，那就不存在公司向董事索赔的问题。但是如果仅由监事会同意，则仍然无法排除董事赔偿义务。

需要注意的是，虽然公司可以放弃或和解而豁免董事的赔偿义务，但是如果公司的债权人没有从公司那里得到补偿，则债权人也可以基于董事违反注意义务向董事提出赔偿要求；如果公司已经进入破产程序，则由破产管理人对董事行使债权人权利。¹⁵

3、发生亏损、资不抵债或支付不能时的义务与责任

(1) 及时召开股东大会的义务

根据德国《股份公司法》第92条第（1）款规定，如果在制定年度资产负债表或年中资产负债表时，或者是根据所负义务进行判断时，如果发现公司发生高额亏损已经达到公司股本（Grundkapital）的一半时，则董事会应立即召开股东大会，并在股东大会上指出该情况。

(2) 及时申请破产启动程序的义务

根据德国《股份公司法》第92条第（2）款规定，如果公司已经出现资不抵债或支付不能时，那么董事会应最迟在发生支付不能情况三周内申请破产程序，不得无故延迟。

该情况与有限责任公司董事总经理及时申报破产义务一样。“破产申请迟延责任”最早源于原德国《有限责任公司法》第64条第1款和原德国《股份公司法》第92条第2款关于业务执行人/董事破产申请义务的规定。2008年底德国《有限责任公司法》改革将所有公司法规中的破产申请义务均予以删除，同时德国《破产条例》第15a条第1款第1句进行了统一规定，将该破产及时申请义务适用于所有的德国公司类型。依照该规定，在法人支付不能或者资不抵债/过度负债的情况下，法人代表机关的成员或者清算人应无过失不迟延地，最迟在此情形出现后的三周的时间内，申请启动破产程序。¹⁶

**如果董事违反上述义务，尤其是未能及时申请破产启动程序，则将与有限责任公司董事总经理一样，承担民事赔偿责任甚至刑事责任。**详细内容请参考上文对有限责任公司董事总经理在“违反及时提起破产申请义务时的法律责任”项下的阐述。

四、保护措施

从上文分析可见，**德国法律对于董事总经理、董事以及监事都设置了非常大的责任。尤其是针对监事而言，德国法律考虑到监事所享有的职权非常大，因此明确禁止股份公司通过在公司章程事先规定免除监事责任或者限制监事责任条款来予以限制。**¹⁷因此，为了适当减轻董事会成员及监事会成员的责任风险，一般公司会选择为董事会成员及监事会成员投保董事及高管责任险（D&O）以作为董事会成员及监事会成员责任的救济。

而对于德国有限责任公司的董事总经理而言，采取法律上所允许的措施以保护董事总经理则是非常普遍的做法。一般而言，德国有限责任公司的董事总经理可以采取如下保护措施：

1.在作出有风险的决策前寻求股东同意；

2.购买董事及高管责任险以涵盖所有基本的过失风险；

3.在聘用合同中约定公司有投保此类董事及高管责任险的义务；

4.在聘用合同或公司章程中限制其故意或过失的责任，或者是约定董事总经理的责任上限；

5.取得专业的财务和法律帮助（会计师和律师），尤其是涉及财务报表方面的帮助以及时了解公司危机和破产风险。

总而言之，德国的董事总经理、董事或者监事由于具有较大的权力，因而都承担较大的法律责任，甚至是刑事责任。对于中国投资者而言，如果前往德国投资，但难以长时间在德国工作，又对德国情况不了解的，建议应当谨慎担任该些职位；如果必须担任，则应当向专业法律顾问咨询，以在法律允许范围内最大程度保护自己利益，避免承担不利后果。

脚注：

[1] 《德国公司法简述》，网址：

https://www.jianshu.com/p/b2d8ae7a2a79，最后访问于2020年4月8日。

[2] 《德国公司法简述》，网址：

https://www.jianshu.com/p/b2d8ae7a2a79，最后访问于2020年4月8日。

[3] 参见德国《有限责任公司法》第 43 条第 1 款。

[4] 参见德国《有限责任公司法》第 30 条及以下条款。

[5] 参见德国《有限责任公司法》第 37 条第 1 款。

[6] 参见德国《有限责任公司法》第 48 条第 6 项。

[7] Siehe: Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., Verlag Franz v ahlen Munchen 2010, S.470。

[8] 《公司破产时董事对债权人责任制度的构建———以德国法为借鉴》，胡晓静，《社会科学战线》2017年第5期。

[9] 参见德国《有限责任公司法》第 64 条，第 43 条第 3 款和第 4 款以及《破产法》第 130a 条。

[10] 根据《破产法》第 15a 条第 4 款第 1 句。

[11] 《德国监事民事责任制度在实践中的障碍》，隋平，罗康，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2012 年第 3 期。

[12] 德国《股份公司法》第400条。

[13]《股份公司法》第76、77条

[14]《股份公司法》93条

[15] 《股份公司法》93条第（5）款

[16] 《公司破产时董事对债权人责任制度的构建———以德国法为借鉴》，胡晓静，《社会科学战线》2017年第5期。

[17]《德国监事民事责任制度在实践中的障碍》，隋平，罗康，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2012 年第 3 期。

来源：锦天城一带一路法律服务中心