法的批判和批判的法：一种批判的法哲学观点_风闻

最近几天热门问答无外乎是以下两个：

如何看待中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）

如何看待 2 月 28 日国际体育仲裁法庭宣布孙杨遭禁赛 8 年？

这两个新闻的共同性在于，**二者都涉及到了法律或者法律程序的问题。**而它们会引起争议的原因也恰恰在于它们所具有的法律属性。人们批评，人们谩骂，人们或者顶或者踩。然而，无论是支持的，还是反对的，是就事论事的，还是借题发挥的，都并没有对一个根本问题进行反思：即如果我们要对法律或者说“法”的概念进行批判性的理解，或者说要让对于法的批判有一个真正的积极作用的话，那么我们该如何界定什么叫做“法的批判”呢？一种针对法的批判是可能的吗？

事实上，这个问题很快就会陷入一种自我矛盾（paradox）或者窘境（aporia）之中。因为，法律或者“法”本身就是一种批判的产物，法的实践本身就是一个批判的活动。而对于法的批判，按字面意思，必然会陷入一种“批判的批判”的自我反复之中，导致循环。

为什么这么说呢？“批判作为法的根本属性”这一点可以从以下三个方面展开：首先，按照最最一般的理解，法作为国家意志的体现，其目的是维护社会秩序与规范。而同简单地使用暴力不同，法地有效性来自于它地规范性地形式，即通过明文地规定“什么什么是应该做的，什么什么是不应该做的”的方法使得民众自觉遵守，而不是彻底的强迫。而区分“应该”和“不应该”本身便是一种批判，即界定人可以从事的行为的界限（参考康德第二批判）。因此在成文形式上，法是批判的。

其次，**在从业人员的活动方式上，法也是批判的。**因为“批判”一词最早的希腊单词κριν – (κρίσις, κριτής, κριτικός)本身所描述的就是法庭上原告进行控诉的活动。而现代法庭上的举证，质询，辩论等等环节，无一不是以针对对方的批判为中心展开的。每一个法官，每一个律师，当他们需要在对和错，合乎规范和违反规范之间进行判断和决定时，他们在做的本身就是批判者的工作。

最后，**在法作为一个研究领域的研究方法上，法也是批判的。**因为法律的研究需要一种解释学（Hermeneutik）的方法，即通过特定的方式来对法条的原文进行解读，诠释以及延申发展。而在这种延展性的解释之中，我们必须再次判断和检验我们的解释的合理性。一个条例能不能这么解释？这个实际情况能不能适用这条条文？之前的解释是不是现在就可能不适用了？很明显，这种解析和辨别的工作本质上就是在做批判的工作。

于是乎，无论是成文形式，活动方式，还是研究方式上，法律或者“法”都是根本上批判的。这就导致了一个非常严重的问题。**即作为非法律专业人士，我们如想对特定法律进行批判的话，我们的批评的合理性该怎么来？**因为法本身已经是一种批判的活动了，再对它进行批判，要么就会陷入“批判的批判”之中而导致自我循环，要么直接是对于法律的批判性活动的本身的直接肯定，从而就不是批判。更何况，如果法的批判只是作为批判的法的自我批判的话（Die Kritik des Rechts als die Selbstkritik von dem Recht der Kritik），那么我们凭什么能说自己有比专业人士更好的理由进行这种活动呢？

这时，马克思在《黑格尔的法哲学批判》中关于教条式的批判（dogmatische Kritik）和真正的批判（wahre Kritik）的区分便可以发挥作用了。根据马克思，教条式的批判和真正的批判的区别在于：

因此，如果我们的批判依然重复于寻找法律规定内的不合理，概念模糊，甚至相互矛盾的地方的时候，我们不仅仅是在越俎代庖地代替了专业人士地工作（而且就效果而言我们并不能比他们做得更好），同样也是重复着教条主义地错误。而真正的批判在于我们需要了解法律根本的谱系（Genealogie），在感性的，特殊的人的社会活动那个之中了解到，法与现实存在的真实情况的矛盾到底是怎么产生的。

可这种批判又是如何可能的呢？让我们再次回到之前对于法律的批判本质的描述上。我们知道，就成文形式而言，法的基本形式就是对于对和错，合乎规范和不合乎规范，允许的和不允许的之间的界定。简单地我们可以称之为“合法的/对的”（recht）和“不合法的/不对的”（unrecht）的区别。这种区别式规范性的，即界定人究竟能进行什么样的行为的规定。然而，除了这个规范性的规定之外，关于法的形式我们实际上还可以做**另外一个层面的，非规范性意义上的区别，即“有法的”（recht）和“无法的”（nichtrecht）的区分。**这种区分之所以是非规范性的是因为它界定出了一个法律根本不存在，或者说根本不能用对或者错来进行判断的“无法的”领域。这个领域在法律的领域之外，不受法律的领域中的规范界定所控制。然而它却是法律，或者说“有法的”领域能够存在的一个根本前提。也就是说，**不通过设定“无法的”领域作为自己的反面或者否定（Negation），法律或者“有法的”领域作为规范性的管理制度将无法存在。**于是法律本身也就存在一个根本的矛盾：它必须同时是规范性的和非规范性的。

那么这种所谓的“无法的”领域是什么呢？便是我们丰富多彩的，充满了特殊性的，不能完全用程序和明文规定所规范的“生活世界”（Lebenswelt）。在这个世界里起作用的不再是法律，而是习惯，文化，朴素的道德观。里面并没有彻底严格的关于什么是对，什么是错的严格区分，而是关于什么样的生活是好的，善的和什么样的生活是坏的，恶的朴素认识。然而这样一个无法的世界的存在本身就是对于法的最根本的批判。因为一方面，法根据其区分“合法的”和“不合法的”的规范属性，必然会试图将我们的生活世界逐渐囊括在其自身的规范性之中。就如同我们在现代社会中所看到的那样，随着社会生产水平的日新月异，法律条文也会越来越多，越来越复杂，以至于整个体系已经庞大到一个人甚至少数几个人都无法彻底掌握的地步。然而，这种“有法的世界”对于“无法的世界”的渗透是有极限的，我们不可能把整个生活世界彻底被法律所囊括。因为法本身需要设定自己的反面。当作为自己反面的“无法的”领域彻底消失的时候，法的世界也不会长存。

关于法律的真正的批判在于，我们要认识到“无法的”领域对于法的产生的必要性。法既有自身之内的对错之分，同时也有着自身之外的，和作为自己反面的“无法的”区分。法的活动本身会有着向无法的地带的渗透，试图将法的规范性普遍化。然而在特定时候它也不得不进行退让，因为失去了自己的反面，失去了充满生机，一切皆有可能产生的生活世界，法也将会失去自己根本的源头活水。于是，“有法的”和“无法的”领域将会一直处于拉锯，时而对抗激烈时而相处融洽的张力状态。而这种张力很多时候会对我们的认知产生拉扯。**即我们时常会感到，做符合法律规定的判断会产生难以言说的痛苦，因为它和自己多年形成的朴素的生活习惯很有可能格格不入。但是，我们的分裂和拉扯恰恰可以说是我们作为人最为珍贵的地方。**正因为会有拉扯感，我们的法和我们的生活便不会是一成不变的，而是会有着不断变化发展的原动力。

以上便是我对于近期的两个热点事件的全部反思。虽然这个热度蹭的有点晚了。但是毕竟作为一个哲学专业的人。秉承密涅瓦的猫头鹰只在黄昏之后起飞的要求是必须的。而希望这种事后的反思能够帮助到需要的人。

参考文献：

Marx, K. (1977b), Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie. Kritik des Hegelschen Staatsrechts (§§ 261–313), in: ders. u. Engels, F., Werke 1, Berlin, 201–336.

Platon (1991), Theaitetos, in: Sämtliche Werke 6, hg. v. Hülser, K., Frankfurt am Main u. Leipzig.

Menke, C. (2015), Kritik der Rechte, Berlin.

Menke, C. (2018) Die Kritik des Rechts und das Recht der Kritik. DZPhil; 66(2): 143–161

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