疫情全球爆发，为何我们总觉得欧美各国举措不力？_风闻

作者 | 林威、马文俊律师

全文4423字 

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疫情全球爆发，世人皆为欧美众国担心，

我们“设身处地“，也“痛心疾首”，

但我们是不是也该问一句：

为何他们会这样“举措不力”？

是源于他们的懒惰？还是囿于法治的体系？

这可是真是一个问题！

我们特别邀稿两位从法兰西归来的律师，

从公权与私权的角度，做一个深入剖析。

随着新冠病毒疫情在全球范围内的爆发，各国政府采取了不同级别的管控措施，如学校停课，取消社会活动。在意大利，一些城市地区甚至被“封城”[1]。

各国政府出于保护公共利益而采取的此类管控措施，**是否侵犯人民的私权利？**又该如何平衡公权力为保护公共利益对私权利的干预？

本文将在公权力与私权利的定义、公权力与私权利的关系、欧美各国在疫情行使的公权力等方面，讨论一下公权力与私权利之间的界限，以及如何平衡等问题，以期抛砖引玉。

01

什么是公权力？

威尼斯狂欢节因疫情被迫取消

公权力(puissance publique)，一般指一个国家为保障其领土安全、公民安全和实施法律法规而给予的手段，亦或指基于社会公众的意志，而由国家机关具有和行使的强制力量，其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化[2]。

关于公权力的产生，瑞士裔法国思想家让·雅克·卢梭在其名著《社会契约论》[3]中写道：

任何国家权力无不是以民众的权力（权利）让渡与公众认可作为前提的，其认为国家权力是公民让渡其全部“自然权力”而获得的。

我们可以理解为，合法的公权力本质上是一定范围内社会成员的部分权利的让渡，亦或是一定范围内社会成员的授权。

公权力的主要目的是追求公共利益(intérêt général ou intérêt public)，首次是在《社会契约论》中出现，一般是指满足社会所有成员共有的利益、价值观或目标。描述的是国家层面行动，可能是为了组成国家的社会成员的利益，也可能是为了超越社会所有成员利益的集体利益。

换言之，公权力的主要目的是最大限度地实现社会上最多成员的个人幸福。

但不能否定的是，基于不同时代、不同国家地区、不同领域，对公共利益的界定也会呈现差异。

公共利益没有在法国宪法中出现，而美国宪法通常使用**“公共使用”**一词来表达公共利益的内涵。联邦宪法第五条规定了：联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要不得征用公民的财产。

德国宪法使用“公共福利”表达公共利益。在1968年有关**“汉堡水坝法”Ham.Deichordnungsurteil**案件中，法院指出由于占取堤坝区域内的地产所有者的土地，是为了建造对公众具有意义的堤防，属于公共福利范畴。因此，在给予被征收者以公正补偿的前提下可以对之进行征收。

而日本宪法则通过“公共福祉”一词表达公共利益。

02

什么是私权利？

意大利居民抗议“封城”，要求政府还自由

私权利(puissance privée)，一般是指**一切不为法律明文禁止的个人权利，**主要来自于个人或私权利行使者的生命权、自由权和财产权及由此自然延伸。

在1789年的《人权和公民权宣言》[4]中即宣告了自由、财产、安全和反抗压迫是天赋不可剥夺的人权。

私权利又可分为法定私权及非法定私权。前者受到宪法及法律所确认和保护，通常为公民权利或宪法权利；后者是对私权利的一个补充，不受保护也不受惩罚，通常为个人自由或纯私人行为[5]。

03

“公、私”难分

由于封城抗疫，监狱探视暂停，意大利各地监狱发生囚犯和探监家属抗议或暴动

公权力是相对于权利当局即政府、公共机构、国际组织等而言，私权利是相对于个体而言。

私权利并不来源于公权力的授予，相反私权利是公权力产生的基础及源泉；与此同时，公权力又是私权利行使的保障，即通过公权力对公共利益的追求，及公权力的强制性使得个人私权利的行使更有效且有保障。

国家、公共机构、国际组织等均是由无数个个体组成，每个个体在行使各自的私权利的同时，会与他人的私权利产生一定的碰撞。

同时，虽然公权力追求的是公共利益，但公共利益是通过对社会成员的个人利益的整合而表现。可以说，**公共利益是公权力与私权利之间的桥梁，**公权力的功能就是保障私权利。

权力当局也必须是为了保护公共利益，才可以行使公权力并介入私权利，换言之，公权力是为了私权利能得到充分的行使而存在。

但实际上，公权力通常需要由某个或某几个代表行使，并且又通过某个或某几个执行者执行。

因此，公权力在被行使的过程中，因为实际执行者对公权力的行使存在认识的误区，或对法律赋予的公权力的边界认识模糊，又或因个人利益掺入其中，导致公权力被滥用。

法国启蒙思想家夏尔·德·塞孔达·孟德斯鸠男爵也曾指出，**一切有权力的人都容易滥用权力，直到权力用到极限方可休止。**可见，在此“公”、“私”难分。

04

“公、私”有别

罗马天主教教皇方济各的周日布道首次通过实况视频举行

公权力与私权利密不可分，两者相依共生，但对公权力的行使不当又会使两者之间产生冲突。对此，有必要确定公权力与私权利的边界。

就行使公权力而言，大家都能清楚法治政府对公权力行使的标准：“法无授权不可为，法定职责必须为”。

这其中包括两层含义，**一是法律无明文规定的涉及的私权利的事项，公权力不可以干涉，否则会造成对私权利的侵犯；**二是权力当局或者权力执行者必须积极充分行使法律所赋予的公权力，在此，我们也可称该公权力是一种义务或者责任。

具体可以理解为：一、法律无明文规定的权力及法律明确禁止的权力不得行使，即公权力的来源必须合法化，超越公共利益或者说是超越法律立法目的行使公权力是不被接受的。

例如在著名的“十字架山案”中，德国柏林警察局发布建筑禁令，以禁止该山区域居民所建房屋不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线，**未获得法律授权，**以促进居民福祉为由而制定的措施并非必要，并指出国家对公民基本权利的干涉，只能在具有必要性的前提下方可进行[6]。

**二、公权力的行使必须合法化，必须在符合法律赋予的权力的范围行使公权力，并且即使权力存在范围区间，也需谨慎地在必要程度内行使，**即当权力当局及公权力执行者在对公权力的行使过程中拥有一定自由裁量空间也应从公共利益出发，并尽可能减少对私权利的侵犯。

“法不禁止便自由”，就行使私权利，基于法律有其局限性，故法律未禁止的行为有很多，考虑到各国的人文物质社会环境等因素存在差异及动态的变化，我们并不能简单认为未被法律禁止的行为即符合公共利益。

因此，作为个人在行使私权利的时候应考虑其私行为在所处的环境内是否会侵犯公共利益。

05

欧美各国在疫情下的公权力

3月11日孔特签署最新DPCM

当社会处于正常状态时，公权力的行使及私权利的行使一般都是较为平稳的。 

但当社会进入紧急状态时，例如本次新冠病毒疫情在欧美国家的爆发，权力当局出于保护公共利益行使公权力介入私权利，挤压私权利本有的空间，是否会对私权利造成限制及侵害？

美国CDC[7]等官方口径对疫情相关的统计数据严重滞后，美二十四州相继宣布进入紧急状态应对新型冠状病毒疫情，采取包括学校停课、取消公共活动、坚持旅行禁令等。

这一系列看似出于对公共利益的保护的公权力行为，但在实际行使过程中，是否实际起到了保护公共利益的作用，并且是否已然超过保护公共利益的必要限度？

纽约州州长认为，该州进入紧急状态，而联邦政府与美国CDC能否检测病毒的说法又不一致。

诚然这是应对紧急状态可能出现的问题，但同样不可否认的，这是对公权力行使的不严密性。并且，美国战略与国际研究中心副主任莫里森指出，中国的严厉隔离措施（包括美国坚持的旅行禁令）为美国赢得宝贵的防疫时间，但不认为美政府有做出有益的防疫准备。

同时，这一系列公权力行为是否造成了对私权利的侵害，包括个人的知情权、财产权及财产性权益？可以说一定程度上，学校停课、取消公共活动、坚持旅行禁令等措施可以大幅度减少人与人的密切接触，无疑是现实可行的控制疫情蔓延的方案。

但就美国目前300多名确诊人数的前提下[8]，该等措施是否已起到实质作用，是否已远超必要限度。美国一律师指出，美国流感人数已超2600万人，死亡人数超1.4万[9]，至今未采取该等措施。

对此类问题，联合国人权事务高级专员巴切莱特指出，**政府确保采取的防疫措施不侵犯人权。**权力当局虽可能判断必须让学校停课，但这可能迫使家长“居家隔离”，影响人们的生计并对生活造成重大影响。

德国学者福莱纳尔曾说，对公权力的行使绝对“不得以炮击雀”，意在指出公权力行使的比例原则，公权力的行使不应超过其必要限度。

意大利应对此次疫情，截止3月12日，意政府已在全国范围内发布“封城”的限制性法令。法令规定，体育馆、文化中心、博物馆等公众设施全部关闭，所有学校全部停课，禁止举办任何文化、娱乐、体育和集会等各种社会活动[10]。

但根据现实状态，意政府采取的“封城”实质是禁止居民在市镇与市镇之间的流动的一种紧急管控措施。**但在城内，并没有过多的禁止，**并且因“已证实的工作需求（comprovate esigenze lavorative）”，“必要情况（situazionidi necessità）”及“健康原因（motivi di salute）”并附带个人声明仍然能够前往其他市镇。

面对已超15000例确诊病例，意政府采取的“高强度管控措施”是否已足以应对疫情的快速传播？

而法国，在确诊病例数远高于美国的情况下，法政府仅采用了全国范围内征用所有库存，及新生产防护口罩分发给医护人员和感染新型冠状病毒的人，取消大规模大规模群体性活动，但并未采取更高强度的管控措施。

根据《Les Echos》新闻报道，65%的民众认为政府防疫行动是不力的。根据《LE FIGARO》最新民调显示，超过74%的民众支持封城。

06

公权力该在何时介入？

公权力会否过度介入私权利？这****首先取决于权利当局对公共利益的定义、标准的高度。

同时，也不能简单认为仅在公正弥补个人利益的情况下出于对公共利益的保护而可以无限制地行使公权力是完全正确的。

对此，采用德国的**比例原则似乎合理，即考虑到公权力行使的手段与目的的对称性，手段要适度、合理、符合相应比例。**并且这一对称性应贯穿于公权力的来源及公权力的行使。

以意大利为例，我们假设意政府采取的防控措施包括“封城”均是必须的。不妨可以认为，意政府未对城内居民正常生活作出更多禁止，是在保护公共利益行使公权力的同时，兼顾了管控措施的必要性，并尽可能减少对私权利的干涉。

其现有的“封城”措施不仅保护了公共利益，且保护了城内居民代表的部分人利益，但不能排除现有“高强度管控措施”仍不够“高强度”。疫情仍继续传播，从而侵犯更多的公共利益。

又例如前述法国防控措施，假设疫情在未来爆发，法政府现今的公权力行为是否会被认为是行为不适当？即未积极充分行使公权力导致未来更多的干涉私权利？不排除这样的可能性。

因为法政府在可以行使公权力，从而采取更多防疫措施时但未行使致使疫情爆发，虽其公权力行为按照法律规定未超越法律规定的范围，但由于其未能积极行使其拥有的公权力，未能尽可能保护社会最多成员的私权利，即未尽到公权力的根本目的。

综上可见，公权力与私权利的界限与平衡是一个动态的过程，其不仅要考虑各国的人文物质社会环境等因素存在的差异，也需要考虑到个案尤其是紧急状态下事件的发展趋势，到底怎样才是最合理的平衡？

从不同的角度或高度考虑也会得到不同的答案，既不能简单一概而论，也不能事后诸葛，但的确值得我们在每次紧急状态过后去深入地思考与总结。