许可：澳洲《协助和访问法》与监控型国家

许可

对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任

2018年末，伴随着澳大利亚联邦《2018 年电信和其他法律修正(协助和访问)法案》(the Telecommunications and Other Legislation Amendment (Assistance and Access) Bill，下称“《协助和访问法》”)的出台，澳大利亚正式成为又一个“监控型国家”(Surveillance State)。

《协助和访问法》究竟说了什么？

作为1997年澳洲《电信法》在数字时代的修改版，《协助和访问法》建立了执法部门、情报机关与私营机构之间的技术协助和信息共享机制。简言之，《协助和访问法》授权澳洲国家安全情报机构、联邦警察、犯罪调查委员会和国家警察机关，针对包括运营商、通讯设备供应商、终端设备厂商以及任何其他与通讯相关的服务、设备或软件提供者的所有通讯提供者，发出“技术协助通知”(TAN)、“技术能力通知”(TCN)以及“计算机访问令和协助令”(可以对企业和个人)。在接到上述通知和指令后，通讯提供者必须开展一系列活动，包括但不限于对特定通信进行解密处理;在网络中安装特定的软件;修改服务特征或替换服务;提供访问相关设施、仪器、装备、服务的协助;提供源代码、网络或服务设计方案、第三方提供商的有关情况、网络设备的配置和加密方案。

《协助和访问法》的权力不限于澳大利亚境内。事实上，只要面向澳大利亚通信服务的组织或个人，无论其“公司、服务器、制造地点”是否位于澳大利亚，均属于其管辖范围。更令人心惊的是，该法设定了超乎寻常的保密义务。协助执法的私营部门，不能透露所收到的申请或通知的内容或细节，甚至于不能透露其接收到了通知或指令本身，否则相关责任人员将被处于高达5年的监禁。

孟德斯鸠在《论法的精神》中警告人们：有权力的人使用权力将一直到遇到极限的地方才休止，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。秘密行事、管辖宽泛和权力大到可以设置系统“后门”(backdoors)的《协助和访问法》引发了普遍恐惧——它打开了“监控型国家”的潘多拉之盒。

“监控型国家”的历史

现代监控型国家的起源可以追溯到1890年代美国政府对菲律宾的军事占领。美国乔治梅森大学教授Christopher J. Coyne在《暴政归来》(Tyranny Comes Home)一书中指出：在誉为“美国军事情报之父”拉尔夫•范德曼(Ralph Van Deman)的领导下，美国占领者在菲律宾建立了一个当时最先进的监控机构，来压制反抗者和异见分子。1917年5月，范德曼开始执掌美国类似的监控设施——军事情报科(MIS)，进而发展成美国国家安全局(NSA)。1955年，美国进一步发起了由美、英、加拿大、澳大利亚、新西兰等五个英语国家组成的情报收集分析网络，这就是所谓的“五眼联盟”。据此，五国能够全球性地拦截交换电话网络、卫星通讯所传送的电话、传真、邮件和其他信息，并监控其内容。

911事件发生后，美国的监控变本加厉。在袭击发生之后的2001年9月14日，美国总统乔治•布什宣布进入国家紧急状态，此后，美国政府还提出了数个国家安全法案，包括《爱国者法案》、《精确法案》和《外国情报监控法案》，共同织就了一张巨大的情报监视网络。据隐私国际在2007年进行的一项涵盖47个国家的调研显示，美国位列第一，已经陷入监视型国家的真正危险中。但美国并未止步，2013年，曾供职于美国中央情报局(CIA)的技术分析员爱德华•斯诺登(Edward Snowden)曝光了棱镜计划。在这一长达七年的绝密电子监视中，被监控的对象包括任何在美国以外地区使用相关公司服务的客户，或是任何与国外人士通信的美国公民，被监控的数据包括电子邮件、视频和语音交谈、影片、照片、VIP交谈内容、档案传输、登录通知，以及社交网络细节等，可谓是大规模无差别的监控。“监控型国家”最终成型。

回到《协助和访问法》，正如许多分析人士所发现的，它很大程度上是“五眼联盟”的“一次试验”。《协助和访问法》巧妙地利用了澳大利亚欠缺“人权法案”的“优势”，以澳洲为突破口，迫使全球大型科技公司就范。无怪乎新美国(New America)智库监控和网络安全政策主管Sharon Bradford Franklin 指出：“协助和访问法对美国来说事实上是加密后门中的后门。”

用理性遏制“监控型国家”的蔓延

监控型国家的出现，根源于民众对异域他国的非理性恐慌以及政府对这种恐慌的利用。过去一段时间，中国政府和中国企业所遭受的无端攻击恰恰反映了上述情绪和情势。2018年8月，澳大利亚政府禁止华为、中兴等中国电信设备制造商提供5G技术和产品，并禁止在国内宽带网络中使用中国的电信设备。这一重大决定的背后，却是语焉不详的“国家安全”。再如，西方多次指责中国的《情报法》，特别是该法第七条，声称根据该法，中国企业将配合中国政府开展窃密行为。但实际上，《情报法》并未要求组织和公民对“国家情报工作”无条件地“支持、协助和配合”，相反，所谓“支持、协助和配合”必须“依据其他法律的规定”开展。换言之，《情报法》并未在既有法律之外，另行创造新的义务或责任。所谓强制中国企业允许国家安全部门访问其网络或设备上所有数据的说法，完全子虚乌有。

毋庸讳言，伴随科技飞速发展，凭借通信技术智能化、隐蔽化、全球化特征实施的重大犯罪和恐怖活动层出不穷，但这并不意味着可以无限夸大他国的威胁，更不意味着可以恣意扩张本国的网络监控权力。让网络监控以及基于国家安全的政府决定重回理性和透明，让合法目的、正当程序、比例原则重新回到执法过程，让防止非法获取信息、维护国际合作重新成为各国共识，才是避免澳洲滑入监控型国家深渊、进而避免各国陷入误解和敌对的必由之路。