李晓兵：香港法院应认清自身宪制角色，更不能揣着明白装糊涂
【文/观察者网专栏作者 李晓兵】
11月18日，香港高院裁定《禁蒙面法》违反《基本法》后，全国人大常委会法制工作委员会和国务院港澳办相继表态，正告《紧急情况规例条例》符合香港基本法，并指出香港特别行政区法律是否符合香港基本法，只能由全国人大常委会作出判断和决定，任何其他机关都无权作出判断和决定。香港高等法院的判决是公然挑战全国人大常委会的权威和法律赋予行政长官的管治权力，将产生严重负面社会政治影响。
香港高等法院（资料图）
一、怎么解读全国人大常委会法工委和国务院港澳办的表态？
全国人大常委会法工委和国务院港澳办对于香港高等法院原讼庭判决的表态是有所区别的，总体来看，全国人大常委会法工委的表态侧重于对全国人大常委会权威的维护，特别是结合高等法院原讼庭判决中所提出的《紧急情况规例条例》是否符合香港基本法这一重大问题，强调香港特区法律是否符合香港基本法，只能由全国人大常委会作出判断和决定，任何其他机关都无权作出判断和决定。国务院港澳办的表态则对高等法院判决中作出《紧急情况规例条例》是否符合基本法，以及《禁止蒙面规例》是否符合相称性标准，均进行了回应。
全国人大常委会法工委的表态首先强调了宪法和基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础，也就是说香港自回归之日起纳入了国家的治理体系，从此要在宪法和基本法所确定的宪制框架下塑造新宪制秩序。
在回归之前，香港的宪制秩序是根据英国的《英皇制诰》和《皇室训令》而展开的，香港的法律体系也是在此基础上建立的，包括普通法制度下香港法院的宪制角色也是在此基础上形成的，香港的司法终审权由位于伦敦的枢密院司法委员会享有的，同时，英国枢密院司法委员会也是香港回归以前的最高法律解释机关。
从1997年7月1日起，根据我国宪法第31条而设立的香港特别行政区正式成立，由全国人大制定的香港特别行政区基本法也开始生效实施，香港特区新宪制秩序重塑的历史过程也随之而展开，但这一过程绝不可能像扳道工通过操作扳道岔而实现一列火车的换轨那样简单轻松完成。
通过实施基本法，如何夯实宪制基础，创制宪制惯例，履行宪制责任，化解宪制危机，特别是在中央政府和特别行政区之间如何形成良性互动，特区内部各宪制机关之间如何形成相互之间分工协调，相互制约而又平衡和谐的关系，互相理解彼此的宪制角色，互相尊重彼此的宪制权威，包括特区行政长官、立法会与各级法院的宪制角色的厘清、确认与塑造，以及通过创造性的实践弥平基本法文本规定与现实之间存在的巨大鸿沟，在千差万别的理解、认识和判断的基础上形成新的宪制共识。
这样的特别行政区新宪制秩序重塑的过程绝不可能一蹴而就，而是伴随着重大的历史变迁与而逐渐完成，这其中一个重要的内容就是梳理特别行政区的法律位阶关系，依据基本法的规定构建特别行政区法律是否符合香港基本法的审查制度。
全国人大常委会法工委发言人在强调，香港特别行政区法律是否符合香港基本法，只能由全国人大常委会作出判断和决定，任何其他机关都无权作出判断和决定。实际上就是要坚决捍卫全国人大常委会作为香港特别行政区新宪制秩序守护者的角色。这里需要注意结合香港特别行政区基本法第8条、第19条、第158条和第160条的规定来进行理解。
香港基本法第8条规定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。
基本法第160条规定，香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。
全国人大常委会1997年2月23日在《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》中，对于不采用为香港特别行政区的法律进行了详细的列举，对于因为部分条款抵触基本法而导致抵触的部分条款不采用为香港特别行政区的法律也进行了详细的列举，对于采用为香港特别行政区法律的香港原有法律的适用原则也作出了规定。其中特别重申了基本法第160条中所规定的对于已经被采用为香港特别行政区法律的香港原有法律被发现抵触基本法该如何处理的程序。
在全国人大常委会的这个决定中，《紧急情况规例条例》未被列举为不采用为香港特别行政区的法律，也未被列举为部分条款抵触基本法而导致抵触的部分条款不采用为香港特别行政区的法律，这就意味着该条例是符合香港基本法的而被采用为香港特别行政区法律。
因此，全国人大常委会法工委发言人特别指出，1997年2月23日，第八届全国人大常委会第24次会议作出的《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》，已经将《紧急情况规例条例》采用为香港特别行政区法律。因此，该条例是符合香港基本法的。
结合香港基本法第8条和第160条的规定，以及全国人大常务委员会1997年2月23日所作出的这个决定就可以看出，在回归之前，香港原有法律是否和基本法相抵触是由全国人大常委会作出权威的判断，那么，在回归之后，香港特别行政区法律是否符合香港基本法该由谁来确定呢？
对此，全国人大常委会法工委发言人予以了明确，即香港特别行政区法律是否符合香港基本法，只能由全国人大常委会作出判断和决定，任何其他机关都无权作出判断和决定。这就是我们这里强调的全国人大常委会作为香港特别行政区新宪制秩序守护者的角色意义之所在。
从上述全国人大常委会1997年2月23日的重要决定中可以明确推断，《紧急情况规例条例》这个香港原有的法律已经通过了全国人大常委会所进行的是否符合基本法的审查，从而被采用为香港特别行政区的法律。
但是，香港特别行政区高等法院原讼庭却在其11月18日的判决中指出，《紧急情况规例条例》赋予行政长官在某些情况下制定有关规例的规定不符合基本法，即该条例的部分内容不符合基本法。这就在事实上造成了法院直接行使判断香港特别行政区法律是否符合香港基本法的权力，这实际上是香港高等法院对于自身权力的一种能动的扩张，也是一种不适当的僭越。
因此，高等法院原讼庭在司法复核过程中所作出的这一判决，未能遵照基本法的规定和全国人大常委会在其上述决定中所规定的程序展开法律实践，从而造成了与基本法规定以及全国人大常委会的决定之间的冲突。
全国人大常委会法工委发言人在强调还特别指出，高等法院判决的内容严重削弱香港特区行政长官和政府依法应有的管治权，不符合香港基本法和全国人大常委会有关决定的规定。这同样表明，全国人大常委会是香港特区新宪制秩序守护者的角色。因为香港特区基本法所确立是行政长官主导的宪制体制，行政长官依照基本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责，行政长官拥有广泛的权力。
香港特区基本法（资料图）
2015年9月12日，当时作为香港中联办主任的张晓明在出席纪念《基本法》颁布25周年研讨会时，以《正确认识香港特别行政区政治体制的特点》为题发表演讲时就指出，行政长官在香港特别行政区整个政治体制中，处于核心位置，这是香港特别行政区行政主导体制的最大的特征。
行政长官权力不仅限于领导特区政府，同时具有双首长身份、双负责制的责任，行政长官具有超然于行政、立法、司法三个机关之上的特殊法律地位，处于特区权力运行核心位置，在中央政府之下、特区三权之上起着联结的枢纽作用。
我们考察香港特区过去二十多年实施基本法和“一国两制”的实践过程就可以发现，特区法院的司法能动实践已呈现出一种常态化的趋势，司法能动扩权不仅造成了行政长官所行使的行政管理权被严重削弱和限制的结果，还影响到香港特区治理的效果，也影响香港特区新宪制秩序重塑过程顺利的展开及其发展方向，以至于在香港特区客观上形成了行政权弱化，立法权异化，司法权扩张的现实，也造成了特区政府管制权威无法有效确立，特区治理无法有效展开的严重后果。
在此情形下，全国人大常委会要承担起香港特区新宪制秩序守护者的角色，避免在香港特区新宪制秩序的重塑过程中，由于对基本法规定的误读误解和不适当的操作而导致各种各样不应该出现的偏差，甚至出现严重的走样和变形的操作与实践。
另外，香港特区基本法第19条第1款规定，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。同时该条第2款又规定，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。这就意味着对香港特区法院在行使司法审判权的过程中，要清楚意识到其所享有的司法审判权本身是有所限制的。
事实上，香港在回归之后，特区法院享有独立的司法权的同时也享有了终审权，但是，其审判权的行使过程要继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制，这是特区法院应该承担和履行的基本宪制责任，也就是说香港法院的审判权不是可以随意扩张的。
根据香港特区基本法第84条的规定，香港特别行政区法院依照基本法第18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。而基本法第18条则规定，在香港特别行政区实行的法律为基本法以及基本法第8条规定（参看前文内容）的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。
因此，在司法实践中，如果法院试图通过审判权的行使按照自己的理念对特区宪制体制架构进行塑造，甚至以非常能动的司法实践（Judicial Activism）冲击基本法规定的特区宪制秩序的后果，这在某种意义上是非常危险的举动，这种做法可能会造成香港特区严重的宪制危机。事实上，在过去的二十多年的时间里，香港法院因为一些案件的审判而导致香港特区发生宪制危机的情况屡有发生。
在回归之初发生的马维昆案中，被告人质疑临时立法会不是按照《基本法》成立的合法的立法机关，因此提出临时立法会制定的法律因而是无效的。高等法院上诉庭法官认为，香港法院在1997年以前无权审查和推翻英国国会就香港的立法或英皇就香港作出的行政行为，因为国会和英皇是代表主权国的最高权力机关；与此同理，1997年以后的香港法院作为地区性法院也无权审查或推翻全国人大或其常委会这些主权机关的行为。这一判决虽然没有直接援引基本法的规定，但总体上遵循了司法谦抑（Judicial Self-restraint）原则，尊重了全国人大的权威性，也遵循了《基本法》关于特区法院无权管辖国家行为的规定。
但是在之后不久发生的“吴嘉玲案”中，特区法院甚至试图审查全国人大与全国人大常委会所制定的法律是否符合基本法的规定。香港终审法院在其判决中认为高等法院上诉庭在马维锟案中关于香港法院无权审查全国人大的国家行为的看法是错误的，香港法院不但依据《基本法》有权审查立法会的立法行为，而且还有审查全国人大及其常委会立法行为是否符合《基本法》的权力，甚至可以宣布后者的有关行为无效。
此举引发了轩然大波，也让刚刚成立不久的香港特区陷入到一场严重的宪制危机之中。曾参加基本法起草的著名法学家萧蔚云、许崇德、邵天任和吴建璠在《人民日报》发表文章对香港终审法院的判决进行质疑。许崇德教授在其文章中指出：
“我国的全国人大及其常委会是最高国家权力机关。如果认为香港的法院可以对全国人大及其常委会通过的法律、决定和其他行为行使司法审查权，那是同国家的宪法制度根本抵触的。香港法院作为地方行政区域的司法机关，既不能审查中央的法律和决定，也不能对最高国家权力机关做出任何挑战。”
然而，香港大律师公会先后两次发表声明，支持香港终审法院在居港权案件中的判决，甚至美国国务院也发表声明指出，美国强烈支持香港的法治及司法，终审法院裁决“是法治及司法独立，这个香港赖以繁荣稳定要素的重要例子。”“任何损害法院权威企图，将受到美国及许多其他在香港有利益的政府所关注。”
之后，特区政府律政司司长赴北京座谈并向终审法院提出申请，请求终审法院就其吴嘉玲案裁定中涉及全国人大及其常委会的部分做出澄清。
终审法院随后在其颁布的补充性判词中指出，特区法院的司法管辖权来自基本法，基本法解释权属于全国人大常委会。法院在审理案件时，所行使的基本法解释权来自全国人大常委会授权。法院无意"质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力"，也没有质疑全国人大及全国人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。
因此，这次全国人大常委会法工委发言人的谈话实际上是清楚地对于全国人大常委会权威做出宣示，其中也暗含了对香港特区法院在过去的司法实践中曾经做出过过于能动而不理性操作的提示，同时也是对于接下来可能展开的司法过程中法院可能出现的各种观点和立场的提醒与防范。
此外，在2017年的“七警案”判决中，法院的判决也曾引发数万警察及其家属的集会抗议，几乎引发了一场让香港社会上下陷入到撕裂之中的社会危机。因此，在实践中，香港特区法院应该特别谨慎地行使独立的审判权，避免因为自己的鲁莽和冲动而将自己置身于激烈的政治冲突和政治漩涡之中，香港特区基本法所规定的司法独立审判权的实现，最终还是要靠香港特区各级法院来的司法过程来实现，其审判权的行使要在基本法规定的宪制框架下展开，同时也要尊重香港特区其他机关在宪制架构下的宪制角色，当然，还包括对于基本法所规定的中央和香港特别行政区的关系全面深刻的认识和把握。
此外，根据《基本法》第158条规定：
香港基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时，对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。
这一条的规定一方面非常明确地规定了全国人大常委会对香港基本法的解释权，同时也明确了香港港特别行政区法院在审理案件时进行法律解释的空间，即在基本法规定的关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释，对基本法的其他条款也可解释，但如果其在审理案件时需要对基本法中关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，同时其对于这些条款的解释又影响到案件的判决，那就应该在该案件终审裁决之前由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释，香港特区法院在审判案件作出判决的过程中要尊重并接受全国人民代表大会常务委员会的解释，这是宪法和基本法所构成的宪制基础的基本要求，也是在香港特区实现新宪制秩秩序重塑的应有之意。
当然，在实践中，香港特区基本法所规定的“香港特别行政区自治范围”和“中央和香港特别行政区关系”之间的界限并非不存在争议地带和模糊空间，这个时候，作为香港特区司法审判机关的法院要本着尊重各宪制机关的宪制角色和法律权威的原则行使审判权和解释权，否则的话，就可能会制造出严重的“宪制危机”。
香港法院不断越权，挑战特区政府治理。图片来源@视觉中国
二、高等法院的判决让香港陷入管制危机和宪制危机
在过去5个多月的时间里，香港特区因为发生在台北的“陈同佳案”引发的修例风波而陷入了一场漫长的街头暴力抗争政治风暴之中，当下的香港依然身陷修例风波持续蔓延的一轮又一轮暴力活动不断升级的抗争之中。
最近一段时间，蒙面黑衣暴徒又将施暴的目标瞄准了香港特区的各大高校，香港几所大学先后沦陷而成为暴徒施暴泄愤的主战场，也成为了他们盘踞支撑制造暴力攻击性武器的“兵工厂”和庇护所。
香港全城几十个地铁站被暴徒肆意纵火破坏，一些主干道被蒙面黑衣人随意设置障碍变成了石头阵，公共交通系统几乎陷入瘫痪，街头不断出现暴力恐怖行为，警方在执法过程受到了严重阻碍，警察被暴徒投掷汽油弹，装甲车和执法车辆被焚烧，甚至被暗箭射伤，香港社会上下人心惶惶，内地的学生被迫撤离，香港社会秩序几乎濒临崩溃的边缘。
在此情况下，香港特区高等法院11月18日在反对派人士提起的司法复核案中作出的判决，在香港和内地引发了轩然大波，同时也让香港特区迅速陷入到一场管制危机和宪制危机之中。
之所以说高等法院的裁决让香港特区陷入管制危机，是因为香港高等法院在这个判决中指出特区政府制定的《禁止蒙面规例》的主要内容不符合相称性标准，此种做法无疑让香港特区政府陷入到一个进退两难的困境之中。
从当下香港因修例风波持续蔓延和暴力活动不断升级而面临的严重的管制困局来看，香港高等法院的这个判决之所以引起全国人大常委会和国务院港澳办的高度关注，并且通过全国人大常委会法工委和港澳办的发言人来明确作出表态，还在于高等法院的判决内容不仅削弱了特区政府在止暴制乱方面的努力，让特区政府管治团队和前线执法的警方本来就非常有限的管制手段的合法性受到质疑，在客观上被视为释放出对香港街头抗争的激进政治力量纵容乃至鼓励的暗号，产生了一种给香港激进政治力量“暗送秋波”的政治效果。
实际上，《禁蒙面法》的出台是为特区政府止暴制乱，恢复秩序，特别是警方执法提供了一个基本的法律依据，该法律在制定过程中经过审慎考虑，比较借鉴其他国家和地区的法律制度与实践，对于一些特殊情形也作出了例外的安排，兼顾基本权利自由的保障和社会秩序维护之间的平衡。
在此特殊时刻，香港高等法院决无视香港特区当下的乱局，罔顾立法原始意旨，这一裁定看似言之凿凿，实则有些信口雌黄，无疑是掩耳盗铃，闭塞眼睛捉麻雀，让激进政治力量感觉到被注入了一剂强心针，不仅无益于化解香港特区当下的乱局，还造成了一种煽风点火、火上浇油的势头。
另外，由于香港过去几个月修例风波持续蔓延，暴力活动不断升级，特别是在香港社会上下正在深陷修例风波带来的管制危机与困局无暇他顾的情况下，香港高等法院却借此机会，在其判决中借《紧急情况规例条例》是否符合基本法这一问题的讨论将手伸向香港特区宪制体制之争，难免有乘人之危、落井下石之嫌，这不仅未能展示司法的理性与公正，也让香港特区司法机关缺乏司法谦抑（Judicial Self-restraint）品质的暴露无遗。
与高等法院的司法能动扩展相对比，特区政府方面的表现却相当克制。针对高等法院原讼庭裁定《紧急情况规例条例》部分条款不符合基本法，质疑了行政长官会同行政会议的权力，引起社会争议。
行政长官林郑月娥非常慎重的作出评价和表示，她认为动用《紧急情况规例条例》制定《禁止蒙面规例》是一个很困难的决定，根据观感及社会上的接受程度，基于研究、分析和研判，有清晰的法律基础。她也坦言，但过去这二十多年，在回归以后，都时常受到法律挑战。政府亦不是未输过司法复核案件，每一次都尊重法庭裁决，然后继续以司法程序处理，基本上就是上诉。
另外，林郑月娥还表示，法庭目前仍未就案件作出任何命令，并会再进行聆讯，由于案件尚在进行，现阶段不适宜作出评论。不过，留意到全国人大常委会法制工作委员会和国务院港澳办都作了一些讲话，她自己尊重这两个机关对于裁决表示严重关注。
另外，之所以说高等法院在其判决中做出引申，将审查对象指向了特区政府制定《禁蒙面条例》的法律依据，会在香港特区引发了一场严重的宪制危机，是因为高等法院在其判决中就《紧急情况规律条例》是否符合基本法这一重大问题做出评价和判断，超越了基本法规定的特区法院的宪制权力范围，同时也挑战了全国人大常委会的决定与宪制权威。
而在特区宪制层次，高等法院在裁定《紧急情况规例条例》部分条款不符合基本法同时，还质疑行政长官和行政会议行使权力的合法性。从某种意义上，高等法院的这一纸判决，让香港修例风波的主题又增加了香港特区宪制秩序塑造主导权之争的内容，可谓是剪不断理还乱。
香港基本法确立了行政主导的宪制体制，在香港特区新宪制秩序的重塑过程中，全国人大常委会是特区新的宪制秩序的守护者。法院应该明确其在特区宪制体制之中的宪制角色和基本定位，应该遵守基本法的规定，尊重行政长官与其他宪制机关的权力和宪制角色，维护各个宪制机关的宪制权威。
在香港社会上下止暴制乱的关键时刻，高等法院的这一判决意味着将自己投入到激烈的政治纷争和政治漩涡之中而不能自拔，实际上，这显示出香港特区法院对自身宪制角色认识的模糊与偏差，或者说是揣着明白装糊涂。作为司法机关，如果无视香港特区基本法所确立的宪制体制和宪制架构，无视其他宪制机关的宪制角色和宪制权威，其判决不仅无益于化纷止争，还会给香港特区带来严重的管制危机和宪制危机。这对于香港特区法院而言是非常不明智的，因为这一方面会将法院自身“架到火上烤”，一方面也会对司法权威造成损害。
在回归之前，香港的法院行使审判权的司法活动整体上是非常克制的，几乎很少出现因为司法审判权的行使而和其他机关发生冲突的现象，但是在回归之后，香港的法院整体上却呈现出了一种司法能动的姿态，试图以司法抢滩登陆的状态对香港特区新宪制秩序的重塑过程施加自己的影响，积极的宣示其所享有的独立司法权的存在，甚至构建出一套司法者话语权支配之下的基本法图像。
2016年的时候，我曾经在香港《大公报》发表过一篇文章《对香港特区法院宪制角色的思考》，其中就专门提出，在能动的司法和自制的司法之间，香港的法院必须做出一个审慎的判断和抉择，在这个方面，香港特区法院的法官和法律人既要看到法治实践丰富的国家和地区曾经的司法能动的经验，也要看到这些国家和地区的法官们从司法能动向司法自制的理性回归。我们期待香港特区法院能够深刻的认识到这一点，并能够在实践中予以把握和贯彻。
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