田飞龙：基本法不是“小宪法”，香港高院也没有“违宪审查权”
【文/ 田飞龙】
为止暴制乱，香港特区行政长官林郑月娥10月4日宣布引用《紧急情况规例条例》，订立《禁止蒙面规例》。但11月18日，香港高等法院法官却裁定《禁止蒙面规例》“违宪”，称《紧急情况规例条例》的“公共安全”条款违反基本法以及《禁止蒙面规例》多数条款不符合“相称性”标准。
法官判词长达百页，引经据典，普通法论证繁复冗长，显示其专业训练水准与程度，折射出一种特有的“司法自信”。然而，这样的司法自信却极可能导致特区政府无法巩固其止暴制乱的法律秩序，更使得暴力示威者气焰嚣张，暴力程度更甚。
因此，裁决一出，舆论哗然，质疑高院宣判“公义何在”，连多名法律界人士都觉“匪夷所思”。
这一裁决也迅速引发全国人大法工委及国务院港澳办的严重关切与回应，指称香港法院并无违宪审查权，有关裁决将造成严重社会后果及侵夺特区政府管治权。
其实，这样的“基本法斗争”早在回归初的“吴嘉玲案”中已有体现。香港司法以专业性理由回避承担止暴制乱法治责任，甚至产生反向作用，是“一国两制”全面准确实施中的结构性难题，也是四中全会关于完善基本法实施机制的要害指向。
大批蒙面示威者大肆暴力破坏香港各处设施（图/港媒）
异化
香港紧急法源自港英时期法制，1997年全国人大常委会以专门决定形式审查确认其符合基本法，作为“法律适应化”的成果之一。香港法院对此法制转换过程应充分了解，但在判决中基本无视人大既有决定的法律效力，作出与之相反的裁决。
香港法院作出这一裁决，是在回应香港24名反对派议员的集体复核诉求。奇怪的是，反对派议员的政治与法律抗争不是在立法会程序中正常展开，而是选择司法复核，这也是香港代议民主制的一种结构功能异化。
法官们受训练于普通法，习惯上偏袒抗争者权利，力求其判决与普通法适用地区保持完全一致，甚至对权利保护有过之而无不及。这样的司法取向在香港宪制秩序的常态稳定时期是一个特定的法治成就，但在“修例风波”的极限暴力与失序条件下可能成为一个法治污点。
法官的专业素养毋庸置疑，甚至百页裁决隐隐崭露“炫技”嫌疑，就法学专业审美而言亦有一定的理论切磋价值。但这是一个缺乏司法审慎及不合时宜的判决，对香港法治的整体秩序及止暴制乱的权力合作造成难以估量的损害。
香港高等法院（资料图/港媒）
问题
法理层面，这一裁决的问题在于：
其一，存在对香港法院司法复核权的滥用，无节制地大量解释基本法条款甚至审查推翻人大已有决定；
其二，存在对特区政府合法管治权的侵夺，包括特区政府依据基本法及紧急法获得的行政规例制定权；
其三，扭曲解释香港政治体制与权力关系，以“三权分立”对冲消解“行政主导”；
其四，存在对基本法原意及人大审查决定的不当忽视，在法律解释上存在方法缺陷；
其五，对自身肩负的维护法治责任有懈怠之嫌，对止暴制乱的共同管治责任存在误解甚至抵制。
这些不当理解与操作，引发了中央管治机关的合理疑虑，更造成香港司法卷入政治化漩涡。全国人大常委会法工委及国务院港澳办的依法声明是对香港司法复核权滥用及越界的正当回应。
而中央管治机关的回应提出了香港司法复核权的合宪性问题，这是基本法中的焦点问题。
香港司法复核权不是严格意义上的违宪审查权，因为：
其一，基本法并不是宪法，也不是所谓的“小宪法”，而是全国人大制定的一部全国性法律，据此进行的司法审查严格而言只是合法性审查；
其二，香港法院的司法复核权需要根据基本法第158条的解释权条款予以理解和限定，并不能根据普通法上一般性的司法复核权予以推定；
其三，在涉及到重大争议性基本法条款解释时，香港法院应寻求人大释法澄清原意；
其四，司法复核权不能破坏基本法建立的行政主导体制，应采取司法节制原则主动回避对政治性问题的审查。
香港司法权的要害不在于普通法的一般性适用，而在于司法复核权的无节制扩张。通过对基本法的普通法化解释以及对《香港人权法案条例》的“凌驾性”适用，香港法院回归以来实质性建构了一种无所不包的司法复核权，可以对特区立法权与行政权进行凌驾性的司法审查，造成一种打破权力平衡的“司法至上”。
但这种自我扩张的司法复核权并非完全合宪，与基本法确立的行政主导政治体制及中央管治权之间存在着规范性的宪制张力。人大释法与决定机制被合法引入来回应这一结构性张力，回归以来的多次释法与决定就是对香港司法权的宪制性监督。
问题是，人大释法偶尔露峥嵘，香港司法却已建立了严密的日常化、体系化的法理与专业壁垒，更有与国际法治体系的价值与技术相容性做背景和保障。这就使得“驯化司法权”成为“一国两制”与基本法全面准确实施最难啃的一块骨头。
“驯化司法权”成为“一国两制”与基本法全面准确实施最难啃的一块骨头。（资料图/港媒）
纠正
此次紧急法裁决暴露出香港司法权对基本法与中央管治权的僭越性质，如何加以监督和纠正本身就是止暴制乱需要解决的一个重要制度性问题。
纠正香港法院裁决存在两种制度化路径：
其一，人大释法，这种终端机制适宜在确认香港司法机制自身的纠错结果及对基本法理解的准确性程度之后采取行动，也不排除提前主动释法；
其二，香港终审法院的终局裁决，在特区政府上诉条件下，最终需要香港终审法院对系争法例的合基本法性加以权威判断和裁决，若有人大释法在先应予遵从，若无人大释法也应当遵守人大1997年“法律适应化”决定以维护基本法整体权威。
中央管治机关的回应很清晰，香港法院判决涉嫌审查和推翻了全国人大常委会1997年“法律适应化”决定，对紧急法的审查做出了与人大决定相反的结论，构成违法裁决。香港终审法院有宪制性责任纠正违法裁决，全国人大常委会亦有宪制性权力加以监督和约束。
当然，紧急法裁决并不影响香港警队依据现行有效的治安法律对示威者暴力犯罪行为加以严厉拘捕和检控，也不豁免香港法院在个案中依法裁决与惩治的法治责任。紧急法裁决是香港“一国两制”运行中的结构性问题，只是再次凸显而已。
香港司法复核权的边界如何确定及控制以及中央管治权如何制度化，是香港法治巩固难以回避的重大课题。这里也存在普通法与大陆法的法律传统差异，对“一国两制”权力体制与运作方6式的理解分歧，以及人大释法权常态化的宪制建构问题，这些都是基本法全面准确实施与依法治港深入展开需要探索和解决的关键议题。
【本文初稿首发于人民日报海外网2019年11月19日，经作者修订补充，授权观察者网发布。】
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