翁鸣江：美式法治已问题重重，孟晚舟案捅破了司法独立最后的遮羞布
【文/观察者网专栏作者 翁鸣江】
对于法律工作者来说，追求法治既是我们的工作，也是我们的理想和情怀。长期以来，西方发达国家，尤其是以美国为代表，始终站在法治社会的高点，对于其他的国家往往总有种高人一等的派头（patronizing attitude），喜欢说三道四。在最近的香港反修例事件中，美国为首的西方国家更是以包括所谓维护法治为由片面支持香港的极端分子，甚至引发香港对内地法治的不公评价和拒绝，另人扼腕叹息。
事实上，美国社会的法治本身已经进入衰败（decay）早就是不争的事实。美国总统特朗普曾经明确表示，愿意在对华贸易谈判中使用华为首席财务官作为谈判筹码，点出了华为不过是中美贸易战中的一个棋子、政治高于法律的实质，也就捅破了所谓的司法独立最后的那块遮羞布。本文旨在对美国为代表的西式法治和程序正义进行初步分析，揭示美国法治衰败的某些特点，同时也给为了法治社会而兢兢业业努力的中国各行各业人士做参考。
一、问题的产生
西方现代社会一向强调公民自治，对于政府有天生的不信任，因此往往会赋予司法机构和立法机构较大的权力，以形成对政府的约束作用。美国就是分权制衡制度的典范。美国是在推翻英国殖民统治的基础上建立的，当时美国尚处于农业社会，没有大工业化的生产。一定程度上政府的无为而治，采用乡村自治，能让劳动者最大程度的发挥主观能动性。所以，在相对封闭的农业社会，这种自带三权分立制衡体制的法治社会对于保护多数人的利益来说，无疑是很好的选择。
然而，随着大工业的发展，现代化交通和科技技术进步，三权分立的法治社会是否仍然是最佳选择，则是一个仁者见仁智者见智的问题。特别是，在形成了许多富可敌国的大企业和具有全国影响性的政党和利益集团（如工会等）之后，三权分立的政府、立法和司法机关正好就成为大企业、政党和利益集团的逐鹿之地，多数人的意见反而不一定能得到反映。按照弗朗西斯·福山的观点，“分权体制越来越无法代表大多数人利益，而是给了利益集团和政治活动组织过度的话语权，未能体现美国主权公民的意志”。美国法治的实质，在一定意义上，也就自动退化成为掩盖利益勾结、权力腐败的精美面纱。
二、昂贵的法治
法治是有成本的。譬如，国家要发现一个犯罪嫌疑人、对其抓捕、判刑之后并且监禁等都需要人力和物力的成本。但是，最近一则美国关塔那摩湾监狱的新闻则让很多人震惊。据说，该监狱仅仅为关押40名囚犯而支付的警卫费用以及管理军事法庭的总成本，仅仅2018年一年的开支已经超过5.4亿美元，约合每位囚犯1300万美元。连前关塔那摩军事法庭院长的前法律顾问都认为这是巨大的浪费。
关于关塔那摩湾监狱巨额开销的报道
成本高涨的一部分原因来自于美国政府检察官还想为监狱中的一些人争取死刑判决，而由于许多案件的证据“受到酷刑拷打问题的污染”等问题，美国法院要对这些罪犯判死刑的可能性已经很小。而且，即使被判有罪，这些案件中的大多数将导致冗长的上诉，最后羁押的费用无疑会是天文数字。因此，该前法律顾问认为这些诉讼诉求是在浪费金钱和时间，还不如庭外和解谈判。
事实上，笔者在十几年前的美国法学院上课时，当时教我们比较法的教授就是美国宪法学的大拿，他当时就兼职在代理关塔那摩湾监狱的某些恐怖分子嫌疑人的案件，主要理由就是美国政府的羁押和刑讯拷打违宪。
由于法官可以直接造法等判例法传统，不仅使得律师费和诉讼费奇高，普通案件的诉讼整个过程本来就相当的漫长；像涉及到恐怖分子之类的案件，各类成本和费用自然就更会是高得吓人。虽然这一制度的优点是，较少会使无辜的人成为罪犯。但是这里的问题在于，只要有足够的钱，请到好的律师，这一制度也很容易纵容犯罪分子。
学过美式法律的人还会知道，其实很清楚可以得出结论的事情，法官和律师都会对其内在的逻辑链条里进行非常复杂的论证。法律复杂化的结果是整个法治的过程都充斥着不确定性，程序复杂性，冗余性，却缺乏终局性，使得交易成本自然越推越高。随着时间推移，发展到现在，即使是最初形式理性化的法律制度也变得越发复杂，律师等也变得越来越昂贵，没有钱的人也越来越打不起官司；美国的法治也就越来越成为了富人的游戏。
让问题更为复杂的是，美国历来就有让法院介入一切社会事务的传统，几乎是任何争议都可以通过法院诉讼来解决。这使得人们对很多问题，难以从单纯的利益出发，进行成本效益的计算。在外人看来，美国几乎越来越难以进行一些重大的项目，像类似加州高铁之类的项目，虽然早在30多年前就已经开始规划，但是线路越砍越短，项目工程时间却越来越长，很大原因就是因为项目面临各种已有和潜在的诉讼。
根据相关新闻报道，除了动迁的争议之外，更有环保人士已经在法院起诉高铁项目，称项目建设将危害11中濒危物种的生存。可以预想，每做一种替代方案，都会导致项目被搁置更长时间，成本被提得更高。
正是由于美国司法的这种特性，使得其很容易被各类有心人士和利益集团利用，不仅使法治离公平正义的目标越来越远，而且成本（不管是现金成本还是社会成本）也越来越高昂，越来越让人难以承受。
三、立法机构的退化
理想状态中的法治，立法机构应当超脱于个人、企业或组织利益之外，制定出符合最大多数人最大利益的良善之法。然而，众所周知，美国国会历来却是各个利益集团游说（lobby）的重中之重。
引用福山的说法，“无法再向立法者直接行贿的利益集团，已经找到其他途径来征服和控制立法者。这些利益集团获取了与自身社会代表性极不相称的影响力，扭曲了税收和支出政策，从自身利益出发操纵政府预算，拔高了政府赤字的整体水平。他们还诱使国会通过各种各样法令，大大降低了公共管理的质量。”
美国社会当前最为严重的含阿片类药物（Opioid）滥用的危机和枪支管理失控危机等等，其实多多少少都和美国国会被各大利益集团挟持，导致无法有效立法或者法律被滥用有关。
以含阿片类药物滥用的危机事件为例，本来应当是用在癌症或其他严重疾病晚期的强力止痛类药，由于监管的失责，被广泛应用于普通的治疗。在过去的30年中，阿片类药物的合法化使用，已经让美国的各类药企赚到盆满钵满。
虽然，美国国会很早就有议员开始因为阿片类药物泛滥造成的药瘾要求开始调查，但是，由于药企在国会的游说和资金影响，美国国会一而再再而三错过控制阿片类药物泛滥的良机。
2010年美国国会通过的《患者保护与平价医疗法案》甚至还被进一步用来扩大阿片药物泛滥。2016年4月，美国国会通过一项法案，则是药商、游说团体和国会议员合作的成品，从2014到2016年的立法期间，医药界共投入1亿多美元进行修法游说，导致该法事实上造成限制联邦缉毒署（DEA）的执法权责的效果，让止痛药经销商获益。
正是因为受到各大利益集团的干预和影响，作为美国立法机构的国会行动迟缓，其最终结果是美国含阿片类药物泛滥成灾，据联邦疾病防治中心(CDC）资料，美国2015年死亡服用阿片类处方药过量致死的人数为5万2千多人，2016年为6万4千多人，2017年为7万2千多人，造成的死亡比枪杀和车祸加起来还多，并且还在保持着每年17.7%的增长速度。
美国历年因为滥用药物死亡的人数
更为惊人的是，全美有近300多万人嗑阿片药成瘾，由于此类药物的效果极其厉害，如芬太尼的效果是海洛因的五十倍，很多人为了要摆脱对芬太尼的毒瘾，必须一天内定期数次注射海洛因。这也就造成了无数人间悲剧，很多人也因此沦落街头，最终成为了无家可归的流浪者。
美国总统特朗普当年是以Drain the Swamp，即“抽干沼泽”的口号，从而吸引广大对社会现状不满的选民而上台的。这个口号的意思是，特朗普要根本上彻底地改变华盛顿的政治生态，其中之一就是要改变国会被利益集团牵着鼻子走的局面。另人讽刺的是，他上台后，各大利益集团在美国国会中的游说费用不降反升，连年创下新高。
四、行政机构的无能
法治社会中，行政机关是法律的执行者，是法治的重要一环。客观来说，美国绝大多数小地方的通过地方自治来管理，都还是行之有效的。大多数地方的政府规模极小，因为人员的费用一般都需要额外征收地方税来供养，所以本来就没有几个人。而且，只要当地居民的自律水平高，都自觉遵守各种法律规章制度，地区还是可以被管理得井井有条，也确实很少需要政府管理人员和执法人员。
但是，在一些大中城市，违法乱纪的人一多，美国的地方政府的治理能力就会颇有些问题。举美国的无家可归者问题为例，根据美国住房和城市发展部（HUD）公布的不完全统计的保守数字报告，2017年美国大约有55万无家可归者，相当于每一万人中就有17个，其中白人约占47%，黑人占41%。主要的城市如纽约、华盛顿、迈阿密、西雅图、旧金山和洛杉矶，流浪者问题都非常严重。
根据洛杉矶市政厅的相关数据，光2018年有918名流浪者非正常死亡（男性736名，女性182名），比2014年飙升了76%。但即使如此，根据相关统计，洛杉矶、旧金山和西雅图的流浪者这几年的数量仍然在稳定增加当中。
流浪者滥用毒品也很普遍；从2017年夏天开始的半年内，旧金山市就在街道上清理了9万个吸毒用的注射器。为了避免流浪者和吸毒者乱扔注射器引发公共卫生危机，好些城市甚至专门设立了丢注射器的垃圾桶。
另外，由于缺少公共厕所，流浪者基本上都在户外随地便溺，美国很多城市的许多大街、地铁站、公园包括许多旅游景点都充满了大小便的臭味，像旧金山等城市甚至有许多专门的志愿者去沿街收拾流浪者的粪便。
此外，还有很多流浪者直接会在城市的道路上安营扎寨，立个帐篷就直接住在街上；如洛杉矶市中心有一个叫Skid Row（也有翻译为“穷街”）的街区，整个街区范围内有好几千流浪者住在马路上，也是全美国犯罪率最高的街区之一。
美国的流浪者甚至直接在街头“安营扎寨”（图片来自CNN截图）
虽然政府是治理流浪者问题的主力，但是他们往往在具体的事务管理上行动力不强，或是受到其他部门牵制后捉襟见肘、力不从心。
就流浪者管理和治理问题上，美国的很多州和城市都制定有各种规定，对其进行规制和禁止，但是一般性禁止性的做法，往往会被法院裁判为违宪。譬如，佛罗里达州的劳德代尔堡（Fort Lauderdale）是美国的旅游胜地之一，风景迷人，有各种游艇和邮轮码头，素以“美国威尼斯”著称。但是劳德代尔堡的流浪者问题极其严重，小小的二十几万人口的城市，常年的流浪者就有上千。
从政府管理角度来说，如此众多的流浪者显然造成城市形象极具恶化，也严重当地经济发展和旅游收入。因此，政府就开始对有人为流浪者提供水和食物的做法进行限制，试图从水和食物的来源上给流浪者尽可能造成麻烦。
如当地政府规定，要在室内向流浪者发放食物，不能在海滩上发放，发放点要有一定间隔等等。客观来说，这类立意苛刻（mean spirited）的法规本来在美国支持者就不多，结果在2000年，有一位老人就起诉政府，认为相关法规侵犯了其宗教信仰中关于布施的自由。当地的地方法院也果然判决政府的相关禁止性法规属于违宪而无效。
既然堵得方法不得人心，美国地方的政府就只能在疏导的方向上做文章。有些城市为了最终解决流浪者问题，会一次性花血本造一些补助性的房子。但这里最大的问题就是恶性循环，往往这次的问题是勉强解决完了，但既然你在这里提供过优惠条件，过一段时间就会有新的一批流浪者聚集过来，同样或类似的问题就会重新冒出来。
最近几年，加州有些地方政府为了帮助流浪者，立法对进行主动登记的流浪者提供月度补助，确保他们有一定的最低收入，也包括提供一些简单的工作，但是这类法规政策的也同样产生了反效果；很快大家就看到这就里条件不错，结果就有更多的流浪者聚集到这些地方。最终使得问题更加严重。
总之，美国政府施政的质量和效率其实是很成问题的。同时，美国人对政府的天生不信任，会通过其选举的议员和国会代表等，使国会将更多、更困难的法令强加于行政部门；法院也会经常插上一脚，搅黄一些政府的项目或增加难度，其最终结果就是这两方面的因素都降低了行政体系的自主性和本来就不高的效率，反过来限制了政府的行为，使得政府更加短视，更加僵化、拘泥于现状。而老百姓看到政府的无能表现，就会更加对政府失望，进一步要求立法机构和司法机构的介入干预，自然而然就会形成新的恶性循环。
五、法院的迂腐
美国法治的最大特色之一就是追求程序正义。但是，一味追求程序正义，其结果往往就是舍本逐末。从简单分析美国最高法院最近的一些案例来看，美国法治在舍本逐末的道路上可谓是一骑绝尘，愈行愈远。
比如说，美国的“毒树之果”（Fruit of the Poisonous Tree）原则，也就是证据排除规则，即从非法逮捕、无理搜查或刑讯逼供中获得的证据必须被排除在审判的程序之外，其法律基础是美国宪法第四修正案。客观来说，这个规定对遏制办案人员刑讯逼供，保护刑事被告人的基本权利有着进步作用。然而，美国最高法院的最近几个案例对“毒树之果”原则的扩展解释，则让人大跌眼镜。
在2012年的“美国诉琼斯”（United States v. Jones，2012）案中，琼斯是一个住在华盛顿的毒贩，警察向法院申请了在其车辆上安装GPS跟踪系统的搜查证，法院批准了十天之内安装。但是警察由于在第11天才把GPS跟踪系统装到琼斯车上，并成功收集到证据将其定罪。但辩护律师在诉讼过程中，发现了该搜捕令有1天的时间差，认为过程非法搜查，并为其辩护称在这一前提下搜集到的所有证据都是无效的。警察则辩解称，在车尾安装GPS跟踪器，既没有开车门，更没有到他家去，所以在法律定义上，也可以解释为不构成非法搜查。但这个案子一路到了联邦最高法院，结果大法官们以9：0判政府败诉，法院认为没有搜查令就不能放GPS跟踪器。
在2013年的李雷诉加州（Riley v. California ，2013）案中，李雷是一个黑社会成员，当他被逮捕的时候警察从他身上搜出了智能手机，但是，警察在没有搜查证的情况下搜集了他同伙的信息和一些视频。根据美国的习惯法，警察在犯罪现场逮捕犯罪嫌疑人时，如果在他身上搜出笔记本，上面可能记着同伙的联系方式之类的信息，则无需搜查证就可以作为证据，这也是美国的习惯法对“毒树之果”原则的例外。因此，加州法院认为按照习惯法，现在的智能手机就相当于过去的记事小本子，驳回了被告律师“排除证据”的要求。
但是，这个案子上诉到美国联邦最高法院后，最高法院以9：0全票反转推翻了加州法院的判决，判决警察不能在没有搜查令的情况下检视犯罪嫌疑人的智能手机。理由是智能手机不是普通的纸质笔记本，里面的信息更多，所以就不能在没有搜查令的前提下搜查。
客观来说，像上面两个案件之所以能一路走到最高法院，下级法院应当还是有所犹豫的。毕竟犯罪嫌疑人明明可以有证据定罪，而且证据排除规则本身就有一定的解释空间，完全没有必要让罪犯逍遥法外。
说到底，证据就是证据，我们可以理解刑讯逼供产生的“证据”不具有可靠性，会造成冤假错案，因此要严格禁止。但是，美国最高法院在上面两个案件中的做法，无疑增加了非法证据的范围，扩大了法院的权力，进一步限制了行政执法机构本来就已经比较捉襟见肘的行动空间。最终，使法律成为犯罪分子而不是无辜人民的保护伞，不能不说美国法官的迂腐误事。
六、小结
最后，我们应当要承认，美国的法治是有其地位和功绩的，对于像中国这样从头开始建设社会主义法治的国家，西方法治包括美国法治中的许多原则和规定都可以是我们借鉴、参考和学习的对象。
但是，中国并不是美国。本文只是简单分析，就可以看出美国式的法治在很多方面其实都已经是问题重重，因此完全没有必要被我们捧上神坛、顶礼膜拜。特别是十八届四中全会提出全面推进依法治国的目标，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，科学立法、严格执法、公正司法、全民守法成为法治实践基本目标，法治国家、法治政府、法治社会一体建设的局面初步形成。因此，我们的制度自信也应当包括我们对建设社会主义法治的制度自信。
需要特别强调的是，西方社会和中国的发展道路不同，特别是像三权分立、司法独立等原则，在农业社会或工业社会初期，当每个人的权利和能力都没有太大差别的时候，相互扯皮和制衡，有其合理性的一面。在进入工业化社会或信息化社会之后，企业、利益集团和政治活动组织的权利远远大于个人，而三权分立的政府、立法和司法机关给了企业、利益集团和政治活动组织过度的话语权，因此远不能代表大多数人的利益。
反观中国，我们的政府是社会良好运转的保证，建设中国特色的社会主义法治之路，因此必需要发挥党和政府的核心领导作用，这也是历史和实践所证明的。