苏力：摆事实、讲道理、断是非-朱苏力

（文/苏力）

这本书汇集了多年来我分析法律个案(包括司法个案或涉法社会事件)的一些论文。分析个案，自然与相关部门法有关，但这仍是一本有针对性的法理之作。

首先针对的是目前中国理论法学研究的一个突出问题：喜欢谈论一些抽象的概念或命题，而不是面对真实的生活世界，察觉其中很难甚或就是不能为这类理论命题涵盖的事实，清楚地讲出点道理，不是讲“某国怎么做”或“张三怎么说”，而是讲这事在我们生活中的道理。这不仅有助于决策和行动，更有助于心态平和，好好活着。

其次，从方法上看，这些个案分析或可用作法学教育，让法学生察知，进而能有效应对，法律经验世界中各种行动者对事实和规范的利用、挪用甚至死磕，以及由此而来的意义的复杂、流变和微妙，也因此真正理解了在这个世界中法律人选择的可能和必要。

再次，既然涉及具体的法律案件或事件，却又不像部门法学人那样往往不得不更关注直接的法律应对甚或诉讼的胜负，我希望还能从中抠出点新意，与相关部门法或司法实践或其他有关；起码可以用法理方式来重新表达相关部门法通常以教义方式表达的一些内容。我希望以此展示(而不是论证)理论法学的实践意义，也即竞争力。

1

如今的法理研究常常让许多法律人觉得非常无力，非但于法律人的实务没什么实际帮助，更重要的是对总体理解把握法律往往也缺乏智识启发。其实不仅在中国如此，波斯纳法官就曾多次吐槽法理学，认为其研究的都是些有点常识还要养家糊口的人连一分钟都懒得思考的问题；他引证了哈特《法律的概念》，一点不装，他坦承，看不出这本书为啥受人崇敬；在一个判例中，波斯纳就指出：“美国法的慢性病之一就是概念越来越多，这导致人们更注意定义，而不是实践。” [3]

法理，在我看来，必须至少在某一点上有助于我们更清晰、更真实、更全面地理解这个世界，而不应攒一堆值得供奉的正确命题。举一个法学的核心概念或命题为例。我们如今很多人主张“为权利而斗争”，有“权利本位”论，主张“走向权利的时代”，等等。抽象地看，当然很对，我们确实应当维护每一个人的权利。这类主张或话语有法治意识形态宣传的效果。但理论法学如果不能由此再向前迈进一步，则无助于理解和发现新问题，其意义就会非常局促。因为在真实世界中，几乎所有案件或争议事件都不是或至少很难说是一个界定和维护某一方权利的简单问题。一个最基本的事实就是科斯指出的权利相互性。[4]

保护一方主张的权利，一定会波及，至少是影响，甚至“侵犯”另一方主张的权利。宿舍内，我唱歌，你就没法安静；你想熄灯休息，那我怎么看书学习？除非借助大家都认同的方式，达成协议并遵守协议——其实就是双方都修改并自我限定自己的权利主张，这种冲突就不可能有你好我好大家好或“双赢”的局面。无论如何主张“为权利而斗争”“权利哲学”“权利本位”等，或是再多抽象的讨论，都无法解决这类问题；对权利问题只可能具体地分析，具体地限定，具体地解决。如果冲突各方相互不妥协，如果居间调解无法达成共识，那就只能交由各类裁判者判决，而判决的真正意义并非只是宣布一个决定，而是由此得以合法化地“强制执行”“你不服不行”，哪怕你真实的感觉是自己的权利被剥夺了。

这种权利冲突也不限于民商事案件，即所谓的好人之间。它同样会，并以同样的程度和同样的百分比，出现在刑事案件中，在所谓的或“本质上”的好人与坏人之间。刑法和刑诉法主张保护被告的权利要做的就是这事。当然这很人权，很善良，很暖心，至少在主要是但不只是刑事法律人/法学人看来如此。但也必须看到，无论你是否赞同，是否支持，如此主张和保护刑事被告的权利都一定会以牺牲受害人的某些权益为代价，还会以增加警方和检方直至整个国家的人力、财力和智力支付为代价。“疑罪从无”当然很好，至少就原则而言，在某一个具体案件上是这样的，否则没有良心。

但从社会层面来看，当其他变量不变时，一刀切的“疑案从无”，不论疑点大小和程度，不论涉及轻罪、重罪以及再犯的概率(如恐怖犯罪)，不论是谁(法官、检察官、辩护律师乃至有时社会公众)心中的疑点，不论社会科技发展和潜能，换言之完全没有成本收益考量或社会风险考量，结果一定趋于，与“证据确实、充分”或“不存在合乎情理之怀疑”相比，有更多案件最后无法破案，无人出庭受审或出庭后无法定罪。这对你我也许无关，但这意味着至少受害人没得到法律允诺的公正救济，意味着有些世俗意义的罪犯因未成为法律意义上的罪犯而被放纵了。社会公众因此对警方、检方和法官可能产生更多不满、批评、指责、嘲笑甚至辱骂。如果否认这一点，那就是没有脑子。我们希望自己有良心，也有脑子。

相比日常的书本上的法理，社会生活的经验现象，即便一则新闻，也会令人有法理的觉悟，对现有法理命题有所反思。大约两周前，某地警方抓获两名14岁窃贼。审讯时，其中一位竟有些得意地说：“我知道我还能偷400多天，到16岁我就不偷了!” [5]这可以说是通常说的“知法犯法”，但有些许不同，因为行为人告白自己正依法犯罪 [6]，尽管这个“罪”只是社会意义的，而非刑法意义的。不应低估这些细微的不同，以及它可能具有的法理可能性。若只是知法犯法，许多人，甚或法律人，看到的就是这位少年的荒唐，或是现行法治还不完善，等等。针对这类现象和民众反映，最高检也已开始有所动作。[7]很好。

但从法理视角看，这里就有个智识无解的问题：无论我们喜欢不喜欢，如果真的仅仅依法办事，必然结果之一就一定是有更多人“依法犯罪”“依法违法”。由此才可以理解孔子当年曾预测和告诫过的：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”；老子当年也曾预测和告诫过：“法令滋彰，盗贼多有”；以及与此相伴的其他历史实践或断言。[8]进而可能理解孔子他们之所以这么说，不是因为两位哲人愚蠢，或有社会偏见，只相信人治/礼治，搞法律虚无主义；恰恰因为他们务实，不仅理解人性的复杂和法律的功能，更看到当时社会的技术能力和政治治理能力，才准确预判了相应的不可欲结果。只要不将他们的看起来“反法治”命题当成普世真理，则会发现，他们的洞察反倒比不具体考察社会各种条件一味重复“依法治国”更有法理意义，至少这有助于预测甚或弱化以“成”文化为法治核心可能引发的不可欲后果之一。它起码告诫我们，法治是防君子不是防小人的。

真正务实的人不可能指望单靠法治就能建构一个完美的世界，法治只是要件之一，用来建设和规范一个绝大多数人觉得还行的世界。因此，如此思考，或理解先哲，丝毫不意味着看轻法治；就如今天欧洲人仍讨论《理想国》并不意味着贬低法治。而且，事实胜于雄辩，得相信人性，在现代社会条件下，真有实效的法治实践一定会比任何反法治的言辞更强有力。

真正负责任的法律人，无论是理论法学还是部门法学，一定不会是那些成天掰活和捯饬各种概念、教义、理论甚或理论家名字的人，那些爱给学者分类贴标签的人，那些太善于归纳、概括、梳理思想理论源流脉络的人；而一定是那些高度关注各类事实，努力清理和理解这些事实背后的意味，基于职责，但更出于公心，不仅听取各类诉求，而且会设身处地发现各方甚或不在场者的潜在的未来诉求，尽力协调平衡立法、行政和司法中那些都可以也很容易用各种教义、理论或人名的虎皮装饰的利益冲突，毅然地，有时甚至是不计毁誉地，在制度范围内，在自己能力可及的范围内，坦然做出自认为最佳的选择的人。

有时，甚至因为这种抉择，他其实在一定程度上是以“人治”来推进或创造法治。[9]事实上，这类法律人，即便懂，他/她也根本不在意理论，因为更重要的从来都是改造世界，而不是解释世界。若只研究法律，那他/她也仍然会认真具体实在地了解相关的各种事实，发现必须应对的种种实在或潜在的麻烦，然后根据各种资源和条件，提出应对这些麻烦的决断。他不仅能说清如此决断的所以然，更重要的甚或是，至少是独自凭栏时，他/她还会承认并理解，这个“最佳选择”有时就等于“只能如此”，承认决策者的无力和无奈。

**其实这就是我喜欢的，也认为是中国法理研究应当坚持的进路。用一句老话来说，就是摆事实，讲道理(法理)，断是非。**三者的顺序也不能乱。只有针对众人确实能经验感知的事实，才能展开可分享的说理，即便由于对相关因素的评价不同，甚至因为自我利益的驱动，各自的判断有所甚或完全不同。

这也是本书的追求。尽管是非常不同的案例，涉及不同部门法，我从各案例提炼的争点也很不同，但我都希望尽可能从案件中的事实出发，不仅是法律人通常关注的狭义的案情，还有那些会被法律人有意遗忘、主动省略或懒得以实证经验核实的各类事实，甚至会包括案件或事件发生的历史和社会的语境。我不是上帝，并非无所不能，我只能拒绝居高临下以所谓的普世价值命题来裁判。我追求一种更生动也更开放的案例分析。所谓更生动，我不急于用案例分析来印证或支持某一个法理命题或法学教义，也不总是急于得出一个仅解决此案纠纷的确定方案，我更希望发现和展示在我看来有法律制度、理论意义的重要争点，由此开放一个或一些更有智识意味的分析。我希望，即便这个争议以某种方式处置完了，我提出的这个问题以及有关的讨论本身，仍有意思，仍可能对其他法律人或其他事有点启发甚或只是“忌惮”。

这其实就是一种法理话语，十年前桑本谦就已推过[10]，我在此加一助力。只因为，这对目前中国法理研究的主流，会是个重要补充。

2

我希望这一追求更贴近中国的法律实践，也有助于改进法律教学。

由于先前法理学关心的问题过于抽象，许多法理学课程和著述也就容易与日常法律实务相距遥远，甚至会鼓励学生花时间和精力去“思考”一些从情境设定上就注定不可能有满意答案，只会让人自觉惭愧的抽象难题；典型如“电车难题”。法学生，理论法学生尤甚，可以概括复述众多学者的理论，或某某教义及其要件，却往往无力细致透彻地分析一个真实的法律个案或涉法事件；除了对大词对概念对命题对各种“说”外，对其他各类事实均不敏感。由于太重视“依法”，他们已经习惯了筛选、省略、剪裁个案事实，将之塞进自认为合适和重要的概念、语词或要件中去，却无力体察人们无意间提及的某个细节在当时语境对此案甚至此类案件的意义，自然也很难从具体案件或事件中提炼对本案或本事件至关重要的争点，更没法展开有一般意义的法学/法律的理论分析。这不仅祸害了喜欢理论的法学生，也会祸害一些部门法的学生。当理论法学不能有效训练启发他/她的理论思维，面对个案，他/她就一定看不出其中的特别之处，发现不了有意义的问题，只能做教义分析，摆弄要件或程序，甚至死磕或煽情。

甚至，中国法学院的法律实务教育也注定脱离实际。主要原因是用做分析的案例是虚拟的，或是老师预先设计的。事实已给定，剩下来的就是给定条件下的逻辑演绎、推理和论辩，模拟法庭的胜方从来都是因为其出色的辩论。这太容易误导未经世事的年轻法学生，以为诉讼输赢关键在于辩论和表达。真实世界中，法官或任何裁判者，会欣赏出色的论辩，但不可能完全不考虑自己决断的社会后果，因此其判决的最重要输入，其实是案件的基本事实，其中透出来的是非对错，除了法律外，其他种种社会规范也会影响裁判者的是非判断。论证的作用其实是边际的，可以强词夺理，却很难混淆是非，更没法颠倒黑白。

抽象讨论很难说服人。就让我以新近网上流传颇广的两份律师文件为例证来作个比较。一份是张扣扣案一审律师的法庭辩护词；另一份是，就刘强东性侵传闻，刘的律师发布的声明。[11]这也可以补上本书欠缺的对案件中律师角色的分析，尽管第四章的附录和第七章结语也略有涉及。

据律师的辩护词，张扣扣之所以大年三十，杀了王父、王大和王三，起因是，22年前，张王两家因琐事厮打，时年13岁的张扣扣目睹了王三以木棒打击张母致其死亡。王三被法院以故意伤害致死罪判刑7年，服刑仅4年后出狱。由于，当年法院对王三的惩罚没给张扣扣“足够的正义感受”，没有抚平张的“心灵创伤”，没有排遣其“复仇欲望”，张扣扣杀王家父子三人据说因此是复仇，“有可原谅或可宽恕的基础”。甚至张扣扣的复仇还有“节制的一面”——只杀了王家的男人，没杀在场的女人。

这份辩护词极端偏颇。当年张王两家的纠纷是张母首先挑事(对人脸上吐唾沫)，也是张母先用一米长的钢条击打王三的头，打破了王三左额左脸，王三随手捡起木棍还击，失手致张母伤重死亡。[12]死了人，当然不幸，但王三并非故意，甚至有理由辩论和认定是防卫过当。法院认定王三故意伤害致死，判了7年。不算轻，因王三当时17岁，刑法明文规定可从轻或减轻处罚；王家也赔了些钱，不多，但在当时也算尽其所能了。[13]实际服刑4年，接近刑期的2/3；这类犯人在狱中只要不惹事，听管教，减刑完全正常。辩护词避开这些基本事实，也算辩护律师尽责；但借此隐射先前判决不公，暗示张扣扣是司法制度的受害者，为张扣扣杀人辩护，这就过了。

因为张扣扣不满判决，杀人就有“可原谅或可宽恕的基础”？当事人对判决不满其实是任何社会都会有的现象，还不少见。这既不意味司法判决一定就有问题，也不意味不满判决的当事人可以自行其是，甚至以所谓的复仇挑战司法判决。从定义来看，司法就不大可能让冲突各方都满意。争议所以发生，需要“打官司”，让法官断案，根本原因就是，人的天性，趋于认定自己更有理，只认或更认自个儿的理。在争名于朝、争利于市的今天，加之律师主要是为自身职业利益而介入，都趋于强化这类不满。

说张扣扣“复仇”也是有意混淆视听。不错，在人类历史上，可以说司法是复仇的替代，但司法也是对复仇的镇压。事实上，甚至复仇也是个制度，就为镇压听任情绪支配的复仇，这种复仇过于血腥，一定会过分，一定会殃及无辜，因此一定会引发循环复仇，导致世仇，令所有相关人都无法有和平的预期。因此才有了“以牙还牙，以眼还眼”的实践，有了“以直报怨”的规范，以及当社会有剩余产品后有了最早的司法，所有这些主要都不再为满足复仇者的欲望，而是为了社会公共利益而有节制有分寸地惩罚侵害他人权益的人，为镇压人们的复仇冲动。在允许复仇的时代，社会也只允许“以牙还牙，以眼还眼”，隐含的其实就是后来的“罪刑法定”“罪刑相适应”“一事不二罚”；强调“以直报怨”，就是拒绝“以怨(情绪性地)报怨”；强调“一人做事一人当”，因此就是要“罪责自负”，不允许殃及无辜!民间也还一直有“冤家宜解不宜结”的说法，反对世仇。但张的所谓“复仇”是在事发22年后，司法已经依法处置过了，王三也已服过刑了，大年三十，张精心策划谋杀了王家父子三人(另有王二因外出，才捡了一条命)。确实没杀王家女人，但这就是“节制”？是同恐怖分子比吗？

辩护词中还有其他一堆纯属虚头巴脑的民(社)科类辩解。根据弗洛伊德“童年创伤说”律师推断出张扣扣“几乎不可能成为一个健全的正常人”。张自幼家境贫寒，学历不高(初中)，长期工作生活不如意，收入微薄，曾几次被人骗入传销组织；父亲小学文化，对张管教严苛有余，温情不足，母亲去世早，姐姐出嫁早，家庭没给他足够关爱，尤其是女性的关爱，张扣扣有很强的恋母情节；张扣扣“不打牌不抽烟不喝酒，不惹事……对人有礼貌，(甚至)衣服都是自己洗”，所以结论称“张扣扣本质上……不是坏人”。

父亲管教严苛有余，温情不足；但这不恰恰是中国社会“严父”形象吗，律师有何种理由苛求张父？母亲离世，姐姐远嫁；那么那些父母离异、母亲另嫁的独生子又怎么说？“恋母情节”更是望文生义；俄狄浦斯王可是出生后当即被亲妈遗弃，但也没见他行凶杀人。即便特崇拜弗洛伊德，你也不能直接无视“天将降大任于是人也，必先苦其心志，劳其筋骨……”吧？希特勒也不抽烟不喝酒，又是世界上最早的动物保护主义者，自杀前还记得给爱娃一个名分——对比一下如今的一些“渣男”!但就算你说的这一切都是真的，这与行凶杀人有关吗？法官能就此判决：因为张扣扣本质是个好人，我们判他死缓或无期？

这位律师拿出了撒手锏，发出了“柔软的恳求”，以他自称“最诚恳的态度，恳求法庭能够刀下留人，给张扣扣留下一条生路”，期待法院“体谅人性的软弱，拿出慈悲心和同理心，针对此案做出一个可载入史册的伟大判决”。[14]你是律师啊!“你的柔情我永远不懂”!

完全且故意漠视本案以及与本案有关的基本事实，用所谓的名人名言趣闻轶事代替说理，以引证代替论证，以华而不实的修辞、引证堆砌以及太不节制的多情表达，蛊惑不了解案情的公众，不谈实体法，也不谈程序法，就胡扯随意剪辑的所谓法理，捎带着打个擦边球，搞点司法政治：让不会吱声的社会，让此刻没法吱声的前案法官，来背锅。彻底地无视本案事实，彻底地不讨论可能相关的法律，这份辩护词根本没把审案法官当回事，只想放到网上“感动”网民。这是一份法庭辩护词吗？这是个赝品!因为它根本不在意眼前的法庭、本案法官，以及前案法官的判决，以及中国《刑法》的规定。他根本就没遵守律师依法辩护的规则。这个依法不仅指自己的言行要守规矩，而且辩论的问题和诉求也必须有制定法的根据!

很显然该律师有超出刑法的追求。因为这是在中国，诉诸民意是近年来，少数律师无计可施时，常用的手段之一，反正中国法官也不可能因为你法庭上无视法官不谈法律只煽情就吊销你的从业执照。甚至说不定还真能让案子翻转——想想2017年“辱母案”的二审。就此而言，这种辩护词，也算是此案律师心中最好的辩护词了!想想，若真一一摆开此案的上述基本事实，辩护律师还能说啥？支持判张扣扣死刑？既然收了人家钱，那就总得说几句吧!还必须大义凛然，慷慨陈词，那才可能让通常不明就里、没时间也没真打算明就里的社会公众，仅从辩护律师理直气壮的姿态甚至声调中，推断这律师或许真有点道理，至少不可能完全没有道理。这是修辞学最关键的(但与其陈述是否真实丝毫无关)的伦理感染力。[15]走出法庭，往网上一放，自己的职业生涯就多了个很不错的广告。[16]我觉得这涉嫌违反律师职业伦理。

然而，不讲有效辩护，仅就其想影响的目标受众——公众——而言，这份辩护词却是成功的。因为有不少人，包括一些律师，觉得这辩护词真不错，纷纷转发，甚至为之动容。但为什么？为什么这份没啥干货的辩护词会有如此效果？关键在于，辩护律师删选剪裁了此案的事实，用抽离事实的抽象命题，用情绪性表达，将行凶杀人包装成了好像还很有点正当性的“复仇”。中国法学教育的重大欠缺也便利了这套把戏——不只是不会摆事实，而是根本不关注事实，煽情，民粹，甚至玩火，根本不关心这样做的长远社会后果。

再看看刘强东的律师的声明。检方已决定不提任何指控，若是普通人普通事件，这类声明毫无必要。但刘是著名企业家，公众人物，涉嫌性侵指控，公众很容易脑补细节，添枝加叶，不仅会长期影响刘本人，而且可能影响他的企业，这就需要澄清一些事实了。因此，就其功能而言，这份声明也可以说是一份“辩护”，但针对的不是检察官或法官，只是公众。我觉得这一辩解颇为成功。不动声色，未做任何评价，声明中只有一系列清晰、节制、细致、按时序排列的对事件过程的陈述。除房间里究竟发生了什么外，每一句陈述都可以得到验证。这里仅摘录其中主要的几段：

当晚聚餐前，刘强东不认识女方。刘强东及其助理并没邀请女方参加晚宴，也没邀请她坐在刘强东身边。

刘强东的助理买酒供两场聚会：当晚的聚餐，大约24个人；次日另一晚宴。当晚只喝了一小半酒，14瓶左右。没喝的酒聚餐后装回了车上。

刘强东和女方聚餐时都喝了酒。期间女方曾主动向刘强东敬酒，也主动给自己杯中添酒。刘强东没醉，女方也没任何行为表明她醉了。

餐后，大家一起决定去某位聚餐人租的房子继续聚会。女方主动说想参加，和刘强东一起离开餐厅。女方、刘强东及其两位助理共乘刘强东该周租赁的一辆SUV，前往那所房子。

在车内，助理目睹女方主动与刘强东亲热，没有任何拒绝或不情愿的表示。

车停在那所房前。两位下车后，女方主动建议不参加聚会，去女方公寓。刘强东和女方回到车上，女方将自己公寓地址输入司机的手机，让司机找到她的住地。

到公寓楼后，女方邀请刘强东进楼。她用自己的门禁卡开了楼门，并示意刘强东进去。女方主动挽起刘强东胳膊走进楼。

公寓内一位居民在走廊上看到了女方和刘强东。他注意到刘强东和女方胳膊相挽走得很近，两人看起来都很高兴。两人看起来都没醉，女方路过时面露微笑。

房间里发生的一切都是自愿的。该女士全过程都很主动，没有任何不情愿的表示。

声明肯定也省略了某些可作其他解释的事实。例如，它只提及女方的主动，没提晚宴上、车内和车下双方的互动，更没提刘的任何主动。但刘是玩偶吗？此外，声明中两次提及女方“没有任何拒绝或不情愿的表示”，似乎透出刘有过主动或“积极”的互动。但律师并不打算为刘立牌坊，只需清除性侵传言，就够了!

还值得一提的是，刘的律师是位女性，在相当程度上，这也会增强该声明对于中国公众的可信度。

**中国的法学院教育因此很需要一种工匠精神。一方面，要培养这种“让事实说话”的技能，包括这种朴实无华但生动有效的修辞。[17]法学生必须在大量真实和虚拟个案中摸爬滚打，不断转换设定自己在个案中的虚拟角色，学会从不同角色的视角分析案件和自我利益，分析并解构包括司法判决书在内的种种法律文件，逐渐养成精细的辨别力和洞察力，不仅能理解自己在某案中的具体角色，也能看穿或预判该案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行动，去互动，乃至当必要且可能时，有能力超越具体个体的利益视角去行动。这种超越才能避免“匠气”！**而诸如此类的能力，以及这种超越，都不可能从理论本身获得，不可能从读书中获得，无论是正义理论还是司法理论，无论是修辞学还是法律解释理论。唯一的路，因此算是特定意义的捷径，就是大量分析案例，始终保持着对经验事实和话语的敏感、认真和专注。但这一定是一种更多质疑的态度，不是教义学的态度。

3

尽管始终关注法律实践，但从一开始，我分析个案就拒绝沦为针对个案的法律对策或建言。本书各章力求基于与个案相关的各种“事实”，特别是那些我们无论有意无意都不可能无视的各种因素，以一种不局限于部门法，不局限于直接利害关系人的主张，避免被舆论和媒体裹挟，以更开放的法理视角展开讨论，努力澄清并重新理解个案涉及的利害和法律争点。也正是从显然不受理论指导也没打算接受理论指导的案件涉事者的日常实践中，我察觉到，然后才逐步理解了，这些案件或事件中蕴含的某些道理，不仅可用来理解和分析此案，而且有助于我以类似的思考去考察其他案件和事件。个案研究的经验告诉我，理论其实只是从特定维度对纷繁的生活实践的一种抽象描述，它不可能追随、更没法规训真实生活的复杂和生动。因此，看起来再好的理论，也不应试图以其抽象的命题来规训真实生活的永恒生动、饱满和复杂。理论法学人必须始终清醒自己习惯的那种话语在真实生活世界中的局限，并能不断以对经验的考察来理解生动的法律世界。

以我的个案分析为例。我的法理起点其实大致是自由主义，虽然一直警惕教条主义，起初却还是有点教条的。我最早分析的个案，《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文(因已收入其他书，就不再收入本书)，就是一个例证。该文更强调权利，强调权利的制度性配置，试图以法律位阶理论来论证言论自由/表达高于贾氏主张的肖像权和邱氏主张的名誉权，还拒绝用法经济学的边际分析来权衡和裁断两种权益的轻重。[18]本书第一章也突出强调了与自由主义配套携手而行的个人自由和责任。

但也就在这一章，当涉及签字者应是患者还是患方(患者加患者家属或单位)时，在一系列强硬的现实/事实面前，我就不得不从抽象的原子化个人这个基本假定中后撤了。试想，如果患者已是癌症晚期，只能活两个月，从医生职业伦理看，你该如何让你的患者“知情并同意”；而如果不告知他/她全部真实情况，病人同意的又是什么？如果为手术付费者并非患者本人，而是患者亲属，或——如此前——是患者的工作单位，那么从合同法的合意原则来看，这个知情同意就没理由拒绝考虑实际支付费用者的知情和同意。从这些想象但真实的社会场景，我开始理解中国和其他东亚国家(日本和韩国)，在医疗手术法律上，为什么采取了与美国截然相反、不一定更正确却仍然有道理的做法：医生会争取甚或有时只争取患者亲属的知情同意。对诸多社会事实或约束条件的理解，以及对社会语境的关注，或多或少改变了我研究前的预判，修正了我的法理立场。这个改变与接受或喜欢某种法理无关，甚至与某种法理的论述是否逻辑强大也无关，有关的其实是我必须面对的生活情境：众多个人意志并不那么坚强、忍受不了残酷真相的患者，以及大量财力有限的患者亲属或工作单位。我只能设身处地，像一个普通人那样来分析论证，我得出了一个不符合自由主义、个人主义信条但在中国语境中更合乎情理的结论。我放弃了一些于现实生活中根据不充分的法律信条，我需要有助于理解或指导我观察理解周边普通人真实生活的命题。

也是因对事实的关注，我才发现，几乎因其不证自明而已被学人从其著述中摒弃的罪责自负原则——个人主义在刑法的重要体现，在许多时候，在刑事惩罚中，仍会以某种方式殃及无辜(第三章)；甚至死刑会导致“死不是死者的不幸，而是生者的不幸”。我并不因此而极端主张废除死刑。但针对当时已实行了30年的独生子女政策的当代中国，体会古代“存留养亲”的司法实践，我认为，中国应当把这个问题纳入立法考量；但在此之前，则应以某种方式让这一点进入司法裁判者的视野，甚至律师也应在相关案件中修改自己的辩护策略和话语。

药家鑫案的分析意味着有些有长期深厚社会民意基础的社会规范一定会影响中国的司法。这导致在一系列个案研究中，我有意关注那些可能影响并可能支持法官有效司法的社会规范。在讨论“南京虐童案”时(第四章)，我概括了我们社会中有关父母亲打孩子的一系列社会规范。我知道这很犯忌讳，绝对政治不正确，逆反一时颇为汹涌的民意，因为这是支持和指引父母打孩子的社会规范。但我想指出的是，这也是限制和约束父母打孩子的社会规范。尽管此前没人系统地总结，却一直为中国社会广大民众自觉实践着。这不就是“百姓日用而不知”的“君子之道”吗？!照《周易》的说法，仁者会说这就是“仁”，智者会说这就是“智”。[19]我们有理由把这里的“道”“仁”和“智”换成“法理”或“智慧”。它不来自其他高大上的理论，不来自抽象的思考，只是认真对待了中国父母，以及文中提及的世界众多国家的父母，琢磨了他们打孩子的具体做法，解说了其中隐含的道理。

对社会规范的关注包括吸纳，但更包括限定，因为没有放之四海而皆准的规范，所有的普遍规范其实都隐含了某些条件。第五章分析了历史上中国有关保护个人隐私的一些社会规范，歧视性的如“为尊/长者讳”，以及普遍性的“揭人不揭短”。我不仅努力指出其发生的道理，也努力展示中国历史上，为平衡其他重要利益，这些规范在实践中所受到的限制，例如“为老不尊”等。

对社会事实的关注促使理论修正，不限于家庭法或刑法。针对罔顾事实的太意识形态化和教条化的自由主义法律话语，我从自由主义、女性主义和社群主义视角分析了“黄碟案”中被无视的经验事实(第二章)，不仅重新界定了“黄碟案”的争点，让人们看到了那些因为太显著才不被人看见的此案诸多基本事实，那些对于社区生活，尤其是农村村落，极为重要但容易为城市生活省略，也确实被一众法律人的感官过滤的事实。这令我从日常生活经验层面更切实地理解了，中国是一个各地政治经济发展不平衡的大国这一将长期且全面影响中国社会的基本命题，以及这一命题对于中国法治和司法实践以及法学研究的普遍指导意义。

但也并非都如此庄严，也不限于历史或农村。一则“搞笑”电影《无极》的网络短片让我看到并讨论了当代中国城市社会的一个问题，与网络有关，与知识产权有关(第六章)，借用了欧美知识产权法的“戏仿”概念。只是借用，不仅因为当代中国知识产权法中没有这个概念，尽管中国社会中“戏仿”的做法极为普遍，更因为我并没太多关注通常与“戏仿”直接相关的知识产权保护，我更关注“戏仿”背后的中国电影批评和电影观众消费指南问题。这个问题逼着我走上了“戏仿”研究的“邪路”。但邪路走多了，也可能会有路。所有的路其实程度不同都始于“邪路”。

对舞剧《红色娘子军》(以下简称为舞剧《红》)知识产权争议一案来龙去脉的细致分析(第七章)，让我有了至少两番道理质疑法院的这一裁决。一套有关舞剧《红》的知识产权，另一套有关此案的乃至一般的司法实践和论说。但最重要的是，这让我重新反思了现代社会更具一般意义的产权实践问题。

基于个案的分析，结论却可能影响更广泛的法律实践。在编撰本书时，我发现重复出现的主题是个人权利自由与家庭、社群、社会利益的冲突。不因为个人的理论偏好，只因为这是当代中国社会的一个非常重要的现实。中国目前40%的人口住在农村，他们的生存状态是村落社群的。即使在城市，社群情感也依然强烈。想想，广场舞，而不是“起舞弄清影”，就因为“高处不胜寒，何似在人间”!现代工商城市生活是在重塑着个人和社会，个人本位的法律日益增多，但这一变化只是功能性的、回应型的，而不是价值论的或目的论的。即便无法避免，立法者、司法者和法律/法学人也不能误以为已经知悉“天意”或“真理”，应当追求，努力以牺牲家庭、社群、社会的权益为代价。因为，首先，真正愿意且能够实践原子化个人主义的人更多是社会竞争中的“强者”，这就是民间说的，“有钱，任性；没钱，认命”。而任何社会，从定义上看，绝大多数人都不可能是这类强者。其次，即便成功人士，其实也只有在社会群体中，才可能有效感受自身的成功、荣耀甚或虚荣，才有“任性”的场子。甚至，再极端一点，若无此参照，又何以收获孤芳自赏，体验清高和孤独，甚或愤世嫉俗，遗世而独立？

这一点对中国法律人特别重要。目前绝大多数中国法律人非但城市化了，一众律师和法学家甚至基本已“中/资产阶级化”了。我的意思是，其日常交往、收入、生活方式、思想情感与社会中下层有了显著差别，其话语体系更大程度透着自由主义和个体主义。当个人与社群冲突时，他们更关注抽象的个人，而不是在现有法律制度和法律话语中更容易被忽略的社群和群体。对这类法理问题的敏感，对这类视角的自觉，适度的换位思考是法律/法学人保持接地气的必修课。

尽管都是个案分析，事后来看，大致可分为两大类。

一类是针对个案重要法律争点的分析讨论。任何案件其实都可以有很多法律争点，从证据到法律，因为世界上没有两个案件完全相同；即便一样的地方，也可以因关注点不同，或视角不同，分析不同。

但我会更关心个案中凸显但为当时学界和舆论普遍忽略或认为无关紧要的一些问题，事实或法律问题。因此，不同程度上，我的绝大部分个案研究都属于“顶风作案”。不是爱唱反调，只因为，学术重复没有价值。必须独立发现不仅对此案的法律应对可能有实践意义，而且对其他案件(甚至未必同类的案件)也可能有一般意义的问题。这才是法理的个案研究，有别于却更有可能补足部门法的个案研究。部门法学者不会想要多一个敲边鼓或捣糨糊的，法官也不需要你告诫他早已熟知的。

另一类个案研究则集中关注司法决策及其法理表达，包括判决书中表述的解释、论证或“证成”。这不可能完全脱离对个案的研究，但比前一类个案研究多了一个关注点，即关心或集中关心在这一个案中法官是如何分析论证的，在努力设身处地理解法官的同时，又保持一种苛刻的分析态度——看似相似却有别于批评态度，这必然也要包括分析理解塑造法官思考和判断的诸多社会和制度条件。这类研究的要点不是我赞同或不赞同某一判决，而是为什么赞同或不赞同。这类研究，至今国内还不多。之前因为判决书不公布，研究少还说得过去。如今判决书全面上网了，已不缺研究资料了；但会有多少人愿意投入这一领域，我也没信心。担心的道理多年前我就讲过了：中国的判决书其实只有当事人关心，并且关心的往往也只是最后那句话。[20]但有些事，即使没多少人做，也该做；或者，正因为没多少人做，才更该做。

属于这类研究的，有“药家鑫案”(第三章)的附录；“虐童案”(第四章)的第三节、第四节，以及“舞剧《红》案”(第七章)的上篇。第八章借“许霆案”讨论司法如何解决某一类“难办案件”，即依据现有法律无论说理、解释和论证都不能证成一个合理判决，除非“超越法律”(“违法”)。在这种情况下，我的分析结论是，更合适、更好的回应方式，是借助现行司法制度来回应这类案件的法律问题。第九章涉及最高人民法院司法决策更容易出现但必须注意的一个问题。最高人民法院可以以各类司法解释介入它并不熟悉且很少有制度制约的立法领域和公共政策领域，就一些问题事实上行使了“准立法权”，由于“最高”，它要比其他各级各类法院都更容易过界甚至越权，并因此在某些问题上改变了自己与其他国家机构间的宪法关系位置。

虽然讨论的是法律事项，但由于法理的关注，有意无意地，其中有些个案分析提出的问题已经超越了法律。对舞剧《红》的分析最为典型。这一争议的发生和演变展示了20—21世纪之交中国社会一些深层次的与法治有关的问题：随着法律日益渗入我们的日常生活，许多人变得更有心计了，并都在法治的名目下正当化了。这种情况的弥散，构成一个重大社会生态问题，会是许多人不得不面对的一个重大人生问题。具体从业的法律人可以不思考这些问题，但理论法学人有理由关注这类现象。

我不认为，本书各章对事实的关注方式，个案应对建议或从个案中获得的法理启发是正确的，值得推荐。其实，正确从来不是我的最高追求。个案法理分析追求的更多是开放问题，开放智识，更生动、强健和野蛮的思考；更有效沟通理论法学和部门法的理论和实践。

任何理论话语，长期而言，如果不能以某种方式有助于广大普通人的日常生活实践，那么它就一定是死路一条，无论什么规划，或以何种名目出现，也无论从业者何等虔诚，何等努力，都最多只能令其苟延残喘。经院哲学曾经宏大、系统、缜密和智慧，如“针尖上可以站几位天使”这种论题。这种情况并不只属于过去，而是一直就徘徊在我们身边，最突出的，就是现代社会中，那日渐增多的“非物质文化遗产”，不是因为其不高明，而只因为世事变迁带来的萧瑟秋风。法学不是经院哲学，也不是数学、逻辑，甚至不是严格意义上的社会科学，它更多是一种职业技能，如果它还有存在的理由，它就必须回应社会实践的需求。法理更是必须以某种方式让法学/法律从业者获得部门法甚或其他学科无法及时提供的些许启发。社会功用永远是学术存在的根据。

而这就是本书的主题。

引文注释：

[1]这是对毛主席原话的一种概括,原话是:“认识从实践始,经过实践得到了理论的认识,还须再回到实践去。认识的能动作用,不但表现于从感性的认识到理性的认识之能动的飞跃……”《实践论》,《毛泽东选集》卷1,人民出版社1991年,页292。

[2]UnitedStatesv.Browning,436F.3d780,782(7thCir.2006).

[3]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年,页2、4。波斯纳:《各行其是:法学与司法》,苏力译,中国政法大学出版社2017年,页76注〔26〕。

[4]科斯:《社会成本问题》,《论生产的制度结构》,盛洪、陈郁译校,上海三联书店1994年,页142。

[5]《两14岁少年偷窃手机案值20多万,被抓后竟称“还能再偷400天”》,http://china.huanqiu.com/article/2019-01/14148797.html?agt=46。

[6]《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第17条规定:已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

[7]2019年2月12日,最高人民检察院向社会发布了《2018—2022年检察改革工作规划》。其中第15项写道:检察机关将深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作,探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度。http://www.chinanews.com/gn/2019/02-12/8751564.shtml。

[8]杨伯峻:《论语译注》,中华书局1980年,页12;陈鼓应:《老子今注今译》,商务印书馆2003年,页280。又如:“善人在上,则国无幸民。谚曰:‘民之多(侥)幸,国之不幸也。’”“先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。”“刑不可知,则威不可测。”李学勤主编:《十三经注疏·春秋左传正义》,北京大学出版社2000年,页674、1226、1227。

[9]想想“1979年,那是一个春天,有一位老人在中国的南海边画了一个圈。”“同其他创新者一样,制度开创者必须是位冒险家。他做的不是跨过从现行法到新情况的坚固大桥,他要带来一个‘范式转换’,后来者才能因此实践‘常规科学’。”RichardA.Posner,Law,Pragmatism,andDemocracy,HarvardUniversityPress,2003,p.91。

[10]请看,桑本谦:《理论法学的迷雾:以轰动案例为素材》,法律出版社2008年。

[11]《张扣扣案一审辩护词》,http://www.lawview.net/Item/Show.asp?m=1&d=1813;《刘强东代理律师JillBrisbois女士就案件事实的公开声明》,https://www.sohu.com/a/283861318_99933661。

[12]《知情人讲述:我所知道的张扣扣杀人案》,news.ifeng.com/a/20180220/56142862_0.shtml。又请看,周公子:《张扣扣不是你们的英雄,蹭流量的大号们,散了吧!》https://www.zhihu.com/people/zhou-gong-zi-43。

[13]请看知乎网友红糖小糍粑的分析,https://www.zhihu.com/question/308450019/answer/570493117。

[14]《张扣扣案一审辩护词》,前注〔11〕。

[15]亚里士多德:《修辞学》,罗念生译,三联书店1991年,页24—25;又请看,波斯纳:《修辞、法律辩护和法律推理》,《超越法律》,苏力译,北京大学出版社2016年,页447—450。

[16]细致分析后,知乎网友“DoonnerDie”认定该律师几乎“毫无刑事辩护经验”;“胖猫咪scofield”判断“这就是给媒体公众的辩护词”,就为“提高辩护律师的知名度”。https://www.zhihu.com/question/308450019/answer/570493117。

[17]“智识教育主要不是采购事实,而是学会让事实生动起来……高手的标志就是,当他的思想磁流穿过之际,那些外行眼里乱糟糟的事实,立刻井然有序,生动有效。”OliverWendellHolmes,Jr.,TheEssentialHolmes,ed.byRichardA.Posner,UniversityofChicagoPress,1992,pp.224—225.关于好的法律修辞,请看,RichardA.Posner,LawandLiterature,3rded.,HarvardUniversityPress,2009,ch.9。

[18]冯象曾批评了我的这一教条主义的立场,认为“在理论上,我们无法论说一般意义上的权利优先;我们只有具体的、随时变化的、归根结蒂属于道德立场的策略选择,以及支持这些立场和选择的社会力量之对比、倾轧、聚散。”冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年,页44。[19]周振甫:《周易译注》,中华书局1991年,页235。[20]苏力:《谨慎,但不是拒绝:对判决书全部上网的一个显然保守的分析》,《法律适用》,2010年1期。