徐文海：猥亵还是强奸？为了保护女童应该修法

【文/ 观察者网专栏作者 徐文海】

新城控股原董事长王某某因涉嫌猥亵儿童被上海警方于7月2日刑事拘留的消息早已在网络引起一番热议，观察者网也对此事件从法律后果以及市场影响多个角度进行了报道和分析。终于，7月10日，上海市普陀区人民检察院正式以涉嫌猥亵儿童罪依法对王某某以及同案犯周某某进行批捕，案件的调查办理也将进一步进行。

仅从法律的层面而言，本案最能引起网民炽烈讨论之处，当然是为何警察当时以涉嫌猥亵儿童刑事拘留而不是以涉嫌奸淫幼女的名义。当然，彼时尚有因为案件调查尚未完全展开，仅以犯罪嫌疑人投案自首时的供述为依据，为了尽快展开调查，只能先以证明难度更低可能性更大的罪名进行拘留，之后随着调查的深入，完全有可能重新变更罪名起诉。而随着检察院正式以涉嫌猥亵儿童罪进行批捕，调查的方向以及最终起诉的罪名再更改的可能性可以说不是非常大了。而围绕着“猥亵”与“强奸”之间的困惑就更加显得强烈了。

7月10日，上海普陀区人民检察院以涉嫌猥亵儿童罪对王某某、周某某批准逮捕。（@央视客户端）

即便不熟悉具体的刑法条文，仅以一般的朴素法律观来看，我们也能知道，强奸在刑法处罚上的强度肯定大于猥亵。具体而言，根据刑法236条的规定，强奸最高刑可至死刑；而猥亵最高刑仅为有期，不存在数罪并罚的情形下，最高不过15年。因此，难免不会使得很多人会出现王某某通过自身资源以猥亵的罪名来减轻刑事处罚的担忧。

而目前刑事司法主流的观点似乎也确确实实为这种担忧创造了土壤。强奸罪所保护的法益是女性的性交的自由决定权，猥亵罪则保护那些除了性交之外的性权利上的自由决定权。从这种除外式的分割形式来看，这种对性权利的保护方式确实没有什么可诘责的，但问题恰恰出在了那法律又应当如何来定义性交呢？

出于对儿童生理结构特殊性以及反抗可能性的考量，奸淫幼女的既遂认定标准较之强奸罪降低为性器官接触说，这从1984年的最高院、最高检、公安部的《强奸案件解答》中就能看出“双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂”，虽此解答已被废止，但这种认定标准却仍为实务界及理论界主流观点。

然而这种双方性器官接触的标准（乃至于成人情况下的插入说），却同强奸罪所保护的“女性性交的自由决定权”并不能完全对应。换言之，按照主流观点，即只有常规性交才能被定义为性交，而其他导致加害人产生同常规性交一样甚至更为满足的性交行为则不能被定义为强奸罪中的性交。更甚之，本应从被害人性交自由决定权出发的前提下，更应该从被害人的角度是否理解为性交入手才恰当，反而变得纯粹符号化的理解了刑法上的性交概念。试问，肛交、口交，指交（尤其在出现生殖器撕裂的情形下）这种虽不涉及双方性器官接触的行为，有多少人会觉得同猥亵中的其他扣摸、吸吮、搂抱行为属于同一位阶的行为呢？难道这种时候真的仅仅只是一种故意伤害行为？

更为重要的一点事是，较之于成人被害者的认识能力以及表达能力，未成年人被性侵的案件本身就更为难以取证和证明，在存在生殖器撕裂的情形下，如何明确区分是加害人性器官侵害所致还是其他部位或者工具伤害所致本身就十分困难，以至于加害人从奸淫幼女向猥亵儿童逃逸的可能性大大增加。因此，对于强奸罪尤其是奸淫幼女罪中“强奸”行为的认定标准是不是应当进行恰如其分的修正确实是一个紧迫的课题。法律虽不应无限向民众意志妥协，但也应当是一个能够适时回应社会淳朴法制观的存在，尤其对于强奸、正当防卫等等涉及自然犯的领域。

切勿用当年驳斥期待拐卖妇女儿童罪顶格到死刑时的理由来反驳，毕竟“那会导致人贩子在被捕时杀害被拐卖人员”的理由本就是个片面的站不住的论据。你若仅仅站在已经发生了拐卖人口案件之后来看问题，当然这种反驳似乎有些逻辑上的道理（但自首、确保被拐卖人员安全等减轻量刑情节也需考虑），但若是从这种顶格到死刑的修法同样会从最开始消灭很多拐卖人口的念头和行为的角度出发，那就是另一种可能了。

因此，在奸淫幼女罪中，将双方性器官接触降低到单方性器官接触的认定标准，并不当然的会使得本不想实施插入式强奸的犯罪分子实施这种强奸行为。此外，也请千万不要固守所谓“轻刑主义”的政治正确牢牢不放，刑法首先是一部惩罚法，教育和改造是它的附随性功能，不能喧宾夺主到主要功能。只要严守罪刑法定，罪责刑相适应，同时强调刑事诉讼的严格执行，坚决保障犯罪嫌疑人从侦查到起诉到审判到执行的所有程序性权利，即便是“重刑主义”又有何值得诘责之处呢？

从此次王某某案件发生之后各主流媒体的报道和反应来看，这种修改强奸认定标准，使得猥亵儿童不至于成为奸淫幼女的保护网的可能性值得被期待。但无论结果如何，对待法治要有更多的理解和期待。

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