傅正：“反海外腐败”是怎么暗箱操作的
【文/ 观察者网专栏作者 傅正】
一、皮耶鲁齐的警告
2018年4月16日（北京时间17日），美国商务部部长罗斯突然宣布，禁止所有美国企业在7年内与中兴通讯开展任何业务往来。
理由是中兴通讯违反了美国限制向伊朗出售美国技术的制裁条款。
为此，中兴集团两次共向美国政府部门缴纳罚金25.9亿美元，折合人民币近166亿元，至少相当于中兴三年半的盈利！
正当我们担忧华为会不会成为下一个对象时，大棒果不其然地落了下来。
2018年12月1日，应美国要求，加拿大警方逮捕了正在温哥华转机的华为首席财政官孟晚舟，理由是出售给伊朗通讯设备、窃取商业机密等23项指控。
今年1月11日，华为驻波兰高管王伟晶被CIA钓鱼执法，因“从事间谍活动”而遭到波兰国家安全局逮捕。
……
这一连串事件都应验了皮耶鲁齐在《美国陷阱》一书中的警告：
看看伊朗的局势。我们怎么能够眼睁睁地看着我们最大的工业集团放弃在伊朗辛苦打拼得来的巨大市场呢？仅仅因为美国贸然决定退出伊核协议，对德黑兰实施经济禁运，全世界就都要照着它做吗？……它们如果胆敢继续与伊朗开展贸易，就会被美国司法机构起诉。（页337）
法国的道达尔、雪铁龙集团如是，中国的华为、中兴又岂能外之？即便至今没有充足的证据表明华为确实把产品卖给了伊朗，也毫不妨碍美国政府以紧急状态为由对其实施制裁。
事实上，这远不是中国企业第一次中招。例如2012年1月，奥巴马政府就以“与伊朗有石油交易”为由，制裁中国珠海振戎公司；7月31日，又以“与伊朗有业务往来”为由，制裁中国昆仑银行。当年8月3日，《人民日报》第3版就发表过署名“钟声”的评论员文章《美国“长臂管辖”过于霸道》。
如果说中兴公司违规向伊朗出售电子产品尚属“咎由自取”，那么这两家公司则实在冤枉。联合国安理会2010年6月9日第1929号决议宣布对伊朗实施第四轮制裁，制裁清单根本没有包括石油和金融行业，珠海振戎公司和昆仑银行的贸易行为是完全合法的。
由此看来，华为事件不过是美国政府的习惯动作，只是在中美贸易战的背景下才显得特别引人注目。
《美国陷阱》的及时之处正在于提醒我们：未来的国家竞争不单单比拼军事实力和经济实力，它同样是一场法律战。
所幸此次有法盲特朗普出来帮忙，他在接受路透社采访时宣称：“如果我认为它对国家有利，如果我认为它对达成有史以来规模最大的贸易协议有利——这至关重要——对国家安全有利——我肯定会在认为必要的时候干预的。”
真是一语道破天机！特朗普的讲话不正好坐实了皮耶鲁齐的观点？
饶是如此，《美国陷阱》一书还是遭到了某些人士的愤慨。比如有篇《支持华为，不等于同情阿尔斯通》的文章就在结尾处放言：“我们不能因为美国政府借助政府权力打压华为等企业的行径，就否定《反海外腐败法》的积极意义。更何况无论是当年的中兴和如今的华为，面对的都不是因《反海外腐败法》而起的指控，岂能任由皮耶鲁奇和书商，把他们与在海外贿赂上劣迹斑斑的阿尔斯通强行捏合在一起？”
诚然，华为不是阿尔斯通，舆论不必把华为拉到阿尔斯通那类腐败企业的低水平线上。诚然，《反海外腐败法》起到了遏制全球腐败的积极意义，尽管它有没有充分遏制美国公司的海外行贿，仍十分可疑。
但问题在于，皮耶鲁齐从来不曾像作者暗示的那样反对“国际反腐败工作”，他质疑的不是反腐本身，而是质疑美国《反海外腐败法》的管辖范围是不是太任意了？它的实施过程是否公正透明？
不只皮耶鲁齐有过这些质疑，国内外法学专业人士亦早有相关质疑。
二、“长臂管辖”的起源及扩大
我们知道，美国是典型的联邦制国家，各州法律不同。如发生州际案件，该适用哪个州的法律？
1877年，美国最高法院在“彭诺耶诉纳夫案”中，就确立了司法管辖权的属地原则，此即各州法院只能对定居（Domiciled）在法院所在地的被告或者在法院所在州内能被送达传票（Served with Summons）的被告行使管辖权。
这条原则直到1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州案”中，才得以改变。
国际鞋业公司成立于特拉华州，主要营业地点在密苏里州。它跟华盛顿州唯一的关联是在当地雇佣了十几名雇员，负责推销产品。按照华盛顿州的法律，存在雇佣关系就必须缴纳一定比例的失业救济金。因此，华盛顿法院判定国际鞋业公司必须向华盛顿州政府补交拖欠的失业救济金。
国际鞋业公司当然感到不满——本公司既不在华盛顿州，也不能在华盛顿州地域内收到法院传票，华盛顿州法院有什么资格依据本州法律审理我？
它以此为由上诉至最高法院。然而最高法院却做出了如下裁定：“如果被告没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，则被告与法院之间应有某种最低联系。”
这就改变了1877年“彭诺耶诉纳夫案”确立的单纯属地管辖原则，而加入了属人管辖的因素。
有关十几个雇员的失业救济金纠纷，本来就是一件很小的案子。但当事人谁都没有想到，这件案子确立的新原则将在半个多世纪后，影响到全世界的政治与经济。这就是“长臂管辖权”（Long-Arm Jurisdiction）的由来。
不难发现，最初的“长臂管辖”受到两个条件的限制：第一，它用于调处美国各州之间的管辖权纠纷；第二，它适用于民事诉讼和行政诉讼。
然而随着时间的推移，这条美国国内民事诉讼法律管辖原则，逐步随着美国的金融霸权和高科技霸权，既扩张到了美国领土以外，也涉及到了刑事诉讼案件。
比如从广义上说，去年3月份，美国贸易代表办公室（USTR）绕开WTO贸易申诉机制，直接宣布对我国实施“301调查”，就是一个“长臂管辖”的显著案例。所谓的“301调查”包含两个部分：
1、“一般301条款”。它依据《1974年贸易法》第301条，即美国可以针对一切它认为存在“不公平”或“不合理”贸易的国家或地区，进行单方面的调查，并授权总统根据调查结果决定是否采用提高关税、限制进口或停止有关贸易协定等报复性措施。
2、“特别301条款”。它依据《1974年贸易法》第182条，该条在《1988年综合贸易与竞争法》第1303条中又得到补充，用以针对美国认为没有充分保护知识产权的国家或地区。美国贸易代表办公室（USTR）每年都会发布“特别301评估报告”，划分“重点观察国家”、“一般观察国家”、“重点国家”和“监督国家”。
某国一旦名列“重点国家”，就意味着美国一般会在公告后30天内对其展开为期6—9个月的调查，并根据调查结果与之谈判，逼迫其采取相应的措施修正知识产权政策，如若不然，则会遭到美国的报复性措施。至于“监督国家”，美国可以不经调查就自行发动贸易报复。而“重点观察国家”、“一般观察国家”更像是种警告，不会立即面临报复或要求磋商。
事实上，这十多年来，美国东北部的夕阳产业组织，如钢铁工人联合会（USW），就多次向贸易代表办公室提请对中国进行301调查。特朗普政府的一系列报复性措施，正是体现了钢铁工人联合会等夕阳产业组织的诉求。
又如，同样为美国在全世界范围内行使“长臂管辖权”提供了法律依据。该法案授权总统在宣布国家进入紧急状态后，掌控国家的经贸活动。特朗普不久前针对华为公司的行动，正依据于此。
当然，这里重点讨论的还是《反海外腐败法》中的“长臂管辖权”。
三、《反海外腐败法》中的域外法权
皮耶鲁齐在《美国陷阱》第22节专门讨论了《反海外腐败法》。该节一上来就讲的很清楚：1970年代中期，“美国司法机关揭露了一个暗地资助和贿赂外国公职人员的庞大体系，涉及400家美国公司。”（页130）
其实这里的“司法机关”应为美国证券交易委员会（以下简称“证交会”）。按照当时证交会的调查报告，这400多家美国公司总共花费了超过3亿美元的行贿经费，它们中的117家还是“世界500强企业”。
1976年2月，美国参议院外交委员会跨国公司小组委员会在听证会上，更揭露了军工业巨头洛克希德公司为获得日本政府的订单，向首相田中角荣行贿5亿日元。该丑闻不仅直接导致田中内阁的垮台，更大大败坏了美国企业的海外形象。
迫于内外压力，1977年，美国国会通过《反海外腐败法》（全称“1977年反海外腐败法案与促进国内外投资信息披露法案”，英文简称“Foreign Corrupt Practices Act”，缩写“FCPA”），并由总统吉米·卡特签署颁发。
《反海外腐败法》订立的初衷无疑是约束美国公司，以挽回受损的美国国家形象。但是美国司法机关一点也不傻——如果美国公司不去行贿，如何能在日趋激烈的海外竞争中占据优势？所以此后长达20多年时间内，《反海外腐败法》基本处于“睡眠状态”。
这个“睡眠状态”直到1998年才被逐渐唤醒。当年，“美国国会修改了法律，使其具有域外效力。此后，美国《反海外腐败法》同样适用于外国公司。”（页132）具体说来，主要体现在以下三个方面：
1、修正案大大拓宽了对行贿对象范围的规定，即所谓的“外国官员”不再仅仅包括外国政府官员，更包括了“国际公共组织”的员工和代表，以及一切担任行政辅助工作和文书工作的外国政府雇员。
2、修正案把管辖对象扩大到了外国公司及其子公司。用皮耶鲁齐的话说：“美国政府自认为有权追诉任何一家公司，只要它用美元计价签订合同，或者仅仅通过设在美国的服务器（如谷歌邮箱或微软邮箱）收发、存储（甚至只是过境）邮件，这些都被视为国际贸易工具。”（页132）
3、原法案的属人管辖原则仅仅适用于“国内相关者”和“证券发行人”（根据《1934年证券交易法》规定，所谓“发行人”即在证交会登记注册的公司或按要求定期向证交会提交报告的公司）。1998年修正案则在此之外又添加了“特定对象”。
简而言之，1945年最高法院所说的“某种最低联系”本来就是个十分模糊的地带。什么是“最低联系”？判断“最低联系”的标准是什么？正是因为法律界定的含混不清，为美国司法机关选择性执法，大开方便之门。
更要命的是，美国司法部认定的行贿行为门槛非常之低，只要符合“推进行为”（in furtherance）的条件，即可被认定为存在行贿事实。说得通俗点，你有没有行贿不重要，只要司法部认定你有“行贿意图”，就推定你有行贿事实（即你已经“推进行贿行为”）。
“行贿意图”怎么取证？皮耶鲁齐说的很清楚：
“美国联邦调查局会毫不迟疑地涉及圈套（钓鱼执法）使公司上钩。这种行为在法国是被法律禁止的（除非是为了打击贩毒活动）。……美国人还会招募企业内部人员作为眼线。我这个案子就是这种情况，他们想让我做线人，帮忙搜集证据。（页136—137）”
正是因为美国司法部频繁使用“钓鱼执法”，使得其检察官总能够轻而易举地找到涉案对象的“行贿证据”，它想要起诉谁，就能够起诉谁。
满足了以上条件，沉寂多年的《反海外腐败法》在进入21世纪以后，突然变得活跃起来。根据国际反贿赂机构“Trace International”的统计数据：
截至2011年7月，美国提起的反贿赂公诉案占全世界反贿赂公诉的70%以上，而英国仅以5.1%排名第二。
值得注意，皮耶鲁齐指出，《反海外腐败法》存在两个执法单位：“在刑事上，由美国司法部控告违犯这项法律的公司和个人；在民事上，由美国证券交易委员会起诉涉嫌篡改账本（进而误导投资者）来掩饰行贿的公司。”（页131）
其中，“美国证券交易委员会原则上只会干预在美国证券市场（纽约证券交易所、纳斯达克）上市的公司。”（页131）
皮氏所言不虚，在司法实践中，证交会通常只会干预“发行人”，而司法部管辖的范围就要宽泛得多。
以2011年为例，司法部凭借《反海外腐败法》收取的款项中，有90%来自外国公司或外国国民，而证交会的这一比例仅为36%。
国际社会关于《反海外腐败法》“域外法权”的质疑声音，也主要针对司法部负责刑事诉讼案件。而美国刑事诉讼中奇葩的“辩诉交易”传统，不仅让皮耶鲁齐栽了跟头，更让阿尔斯通集团栽了跟头。
四、“延迟起诉协议”和“不起诉协议”
我们中国的法学专业学生总被教育，“辛普森杀妻案”体现了美国司法独立，体现了“无罪推定原则”在美国司法实践中的重要地位。否则何以当大把不利证据都指向前橄榄球明星辛普森时，法院还会判定他无罪呢？
倒霉的皮耶鲁齐也被这么教育过，他在遭到美国司法部绑架时，首先想到的就是“辛普森案”，但事实很快打了他的脸：
“在美国电视剧和电影中，美国人为了鼓吹自己的司法体系，往往会拍摄这样的场景：万众瞩目的庭审现场，一位经验丰富的律师作为正义的化身为被告人辩护。我们早已被这种剧情洗脑，误以为即使是最为弱势的群体的案件，也会有人倾听，更会有人为之辩护。然而事实恰恰相反，因为与这个群体有关的犯罪案件，基本都不会走到庭审这一步。在90%的案件中，被告人会选择放弃申辩，原因非常简单：高昂的辩护费必须由被告人全额承担。只有那群最有钱的人——必须是真的非常有钱的人——才能负担得起律师事务所的费用。”（页96）
辛普森案，图片来源：百度百科
你一旦被检察机关认定为有犯罪嫌疑，就要面临两个选择：要么坚持无罪辩护，但要付出高昂的辩护费用和大把时间；要么选择认罪，可以换来较短的刑期和较轻的罚款。
说白了，辛普森之能撑到被判无罪，前提是他很有钱。换做一般人，根本不走不到这一步。有此保障，“美国司法部的胜诉率高达98.5%。也就是说，被美国司法部起诉的人中，98.5%最终都被判有罪！”（页97）
美国律师“充其量只能算是谈判专家，首要任务就是说服委托人同意认罪。然后，他们便与控方交易，争取尽可能轻的刑罚”（页98—99）。
这样的交易传统落实到“反海外腐败诉讼”中，就被修改为“延迟起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，缩写“DPA”）和“不起诉协议”（Non- Prosecution Agreement，缩写“NPA”）。其操作流程大体如下：
1、在调查初期，美国检察官通常会告诉涉案公司的法律顾问，为什么怀疑该公司涉嫌违反《反海外腐败法》；
2、涉案公司与检察机构协商：检察机构暂缓调查，由公司先行内部调查，再与检察机构共享其内部调查结果。
3、涉案公司向检察机构提交内部调查报告，许诺纠正“错误行为”；
4、检察机构与涉案公司达成协议：涉案公司缴纳巨额罚款，并接受检察机构派员监督整改；检察机构则暂缓起诉该公司；
5、检察机构根据整改情况决定是否追加起诉该公司。
一言以蔽之，刑事诉讼也可以选择交钱私了！甚至如皮耶鲁齐所说，“99%的案子”都会选择私了（页136），毕竟走正规诉讼程序的风险太大了。
整个交易过程往往走不到庭审阶段就私下了结，又怎么可能公开透明呢？这样的暗箱操作无疑是美国司法部门滥用职权敲诈勒索的最好保护伞。事实上，那些极少数真正挺到公开审判阶段的企业或个人，绝大多数都被宣告无罪。
《支持华为，不等于同情阿尔斯通》一文声称：不可否认的事实是随着美国在全球反腐败斗争中的领跑，众多国家相继立法或修法以及各国司法实践的逐步深入，海外腐败的法律规制已成为国际潮流与共识。
没有人会在道义上否认“反对国际腐败”的必要性，皮耶鲁齐也不会。与许多法学工作者一样，他质疑的是《反海外腐败法》的管辖范围模糊不清、执行过程暗箱操作，所有这些都可能使得一项本来正义的事业变成了美国以权谋私的工具。
我们常说“不能既当裁判员，又当运动员”，总不能一到美国头上，就忘了这条原则吧？
五、应对策略
与某些人士断章取义正好相反，皮耶鲁齐的建议是加快推动各国的反海外腐败立法工作。不惟对于法国、欧洲如此，对于中国亦复如是。
诚然，中国不曾签字加入《经合组织反贿赂公约》，没有“授权美国可以起诉本国的企业”（页133）。但千万不要以为中国公司就能置身其外，大连绿诺公司在纳斯达克上市之初，便因涉嫌海外腐败惨遭摘牌，就是教训！
尤为显著的是，美国司法部和证交所频频运用《反海外腐败法》阻挠中国企业并购美国公司，几乎屡试不爽。然而中国方面却始终缺乏相应的法律制约手段。
2005年10月27日，全国人大常委会就批准加入《联合国反腐败公约》。其后，《中华人民共和国刑法修正案》也随之增加了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。但是现行《刑法》第164条对该项罪名的规定过于笼统，迄今十多年来更从未使用过。
完善相关立法与执法的好处是明显的。从既有案例看，美国检察官决定是否就《反海外腐败法》起诉外国企业或个人，一个重要的因素是涉案对象是否在别的司法管辖区域内受到有效起诉和充分追责。如果我国能够在一开始就审查起诉相关案件，就能掌握司法主动权，占据道义上的高地。
更重要的是，有效的反国际腐败法律能够监管美国企业的海外腐败行为，平衡美国司法部和证交会的选择性执法，保证全世界反腐败行为的公正性。
当然，所有这些需要以国家能力和意志为后盾。美国《反海外腐败法》奉行的“证券发行人”原则乃是基于其金融领域的霸权；其之能把“最低相关性原则”扩张到“只要它用美元计价签订合同，或者仅仅通过设在美国的服务器收发、存储邮件”，更是基于其在通讯技术上的垄断地位。
从这个意义上说，打破美国通讯技术垄断，对于保障国际反腐败事业的公正执行，至关重要。
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