徐程锦：什么是高水平开放？《外商投资法》正在努力

【文/观察者网专栏作者 徐程锦】

《外商投资法》无疑是2019年两会最受关注的议题之一，3月15日，该法经全国人大表决通过，明年起实施。关于这部法，三法合一、外商投资基础性法律等重要意义已无需赘言。《外商投资法》最大的亮点，在于其彰显了“社会主义市场经济本质上是法治经济”的理念，并创设了一系列政府管理外商投资的新型手段，是实现国家治理体系和治理能力现代化的关键一步。

《外商投资法》要求政府必须树立法治经济理念

《外商投资法》要与国际规则对接，国际经贸规则的约束对象是政府行为，而非市场主体，通过给政府施加义务达到给市场主体赋权的效果。《外商投资法》的投资促进、投资保护、投资管理等三章节共26个条款中，至少有16个条款是给政府施加义务，要求政府必须树立与市场经济相适应的四大法治理念。

**一是稳定可预期。**市场经济之所以本质是法治经济，是因为法治能提供市场交易所必需的稳定性和可预期性。投资者来到一个新的环境，面对陌生的交易方和比自己强大的当地政府，只有相信法律所载内容并确信法律可稳定执行，才能放心地投入大量人力、物力、财力。《外商投资法》提供稳定可预期性最鲜明的表现就是建立了准入前国民待遇加负面清单管理模式。以前对外商投资采取逐案审批和《外商投资产业指导目录》的管理方式，目录之外的项目可投不可投不清楚，审批是否能通过也不确定。在负面清单管理模式下，法无明文禁止（市场主体）即可为，法无明文规定（政府）即不得干预，不涉及准入特别管理措施的外商投资由审批改为备案管理。对于市场主体而言，政府干预之手被负面清单内容明确约束住了，投资环境的稳定性和可预期性显著提高。

**二是公开透明。**公开透明看似只是一条程序性要求，不涉及规则实体内容，但却是法治的核心内涵之一，也是WTO体系的基石性原则。没有规则内容的公开透明，就谈不上可预期性。近年来，外资企业屡次抱怨我国投资经营环境缺乏透明度，特别是有许多行政规范性文件，因不属于法律、法规、部门规章等《立法法》正式规定的法律形式，在实际制定过程中没有履行公开征求意见的立法程序。美国贸易代表办公室关于中国履行WTO规则的报告几乎每年都会提这个问题。

《外商投资法》规定:“制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。”

虽然《外商投资法》并未明确要求规范性文件也履行公开征求意见的制定程序，但2018年国务院办公厅印发的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中规定，“对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件，要向社会公开征求意见”。因此，若规范性文件对外商投资的权利义务有重大影响，也应像法律、法规、规章一样履行公开征求意见程序。这对政府制定文件的透明度提出了更高要求。

图片来源：东方IC

**三是公平与平等。**公平竞争是市场经济的内在逻辑，法治要为市场主体身份平等和公平竞争提供保障。公平和平等是《外商投资法》中的高频词汇，例如“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策”，“外商投资企业依法平等参与标准制定工作”，“政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待”，“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定”等。

在《外商投资法》中强调公平与平等，实质是给外资脱敏的过程。过去确实存在一些名义上允许外资企业进入制定标准的技术委员会，但实际上并不真正给予外资话语权，或名义上允许外资企业产品参与政府采购，但实际上只采购国产产品的情况。这种做法的心理根源还是一种“非我族类”的心态，一方面排斥和防备外资，另一方面对内资企业的竞争力也缺乏十足的信心，希望通过政府抬高内资的竞争起点来人为赋予内资竞争优势。

加入WTO近二十年的经验表明，往往是那些内外资自始就拥有公平竞争环境的产业，如消费电子、信息通信、互联网等，国内企业不仅很好地活了下来，甚至开始具备世界级竞争优势。政府防外护内在培育国内产业方面究竟起了什么样的作用，这二十年的经验值得总结反思。

当然，给予外资平等待遇并不意味着内外资的待遇完全一致。例如，外商投资安全审查就只针对外资。但即使是外资安全审查也只针对可能影响国家安全的特定领域，并非每项外商投资都必须接受安全审查。总体上看，为内外资营造公平平等的竞争环境是市场经济的基本原则，对外资给予特殊待遇只能是例外。

**四是高水平开放。**2018年中央经济工作会议提出，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。《外商投资法》至少在两个方面体现了制度型开放的理念。一是法律内容与国际规则接轨。如准入前国民待遇加负面清单管理制度、征收补偿、外汇转移等规定，在新一代双边投资协定范本中都能找到直接对应的条款。二是切实扩大外商投资市场准入。2018版外商投资准入负面清单中的特别管理措施已经降至48条，未来预计将进一步压缩。

事实上，我国目前遭遇的一些外方指责本身就与市场准入有密切关联。例如301调查中所谓强制技术转让问题，美国称中国政府实施强制技术转让的主要手段就是利用外商投资股比限制和行政许可审批程序，要求投资特定领域的外资必须与中国企业成立合资公司，实际是强迫外资将技术转让给合资公司。尽管我们认为美国的指责并无道理，但过多的外资市场准入限制确实容易授人以柄。随着中国不断扩大市场准入，此类指责将逐渐失去基础。

《外商投资法》要求政府采用新型管理手段

我国原来对外商投资实行审批管理是一种典型的事前监管手段，转为备案制管理后，就要求政府创新管理手段，向事中事后监管转变。从《外商投资法》投资管理一章中可以看出，政府对外商投资的管理手段包括负面清单管理，行业许可管理，组织形式和税收、会计、外汇管理，反垄断审查，信息报告，外资安全审查等。其中部分新型管理手段的实施必将带来国家治理能力现代化的结果。

一是信息报告制度。《外商投资法》仅规定国家建立外商投资信息报告制度，并未规定制度的详细内容。但通过2015年外国投资法草案第五章的内容可以推测外商投资信息报告制度的概貌，预计将包括首次投资报告、投资事项变更报告和年度投资报告，外商投资主管部门将对信息报告内容进行汇总分析，编制外商投资年度统计报告并对外发布。

值得注意的是，我国从1980年代就建立了外商投资统计制度，并一直延续至今，该制度也要求外商投资企业定期报送信息。但该制度与外商投资信息报告制度相比存在一个重大区别，即现行的外商投资统计制度的主要关注点是外资资金来源、实际到位情况、企业资产负债、经营收益等本质上属于财务信息的内容，关注范围相对较窄，还带有比较强的我国在改革开放初期资本短缺年代重点关注资金和收益情况的痕迹。

而外商投资信息报告制度则着眼于通过信息汇总和数据分析全面把握外商投资的总体情况和影响。例如，除资金和经营信息外，外商投资信息报告制度特别关注外商投资的实际控制人、投资行业、投资地域等信息，外商投资主管部门在年度统计报告中会重点分析外商投资的行业属性和社会影响，为相关政策制定提供依据。

美国管理外商投资的重要手段就是信息报告制度。该制度由美国商务部经济分析局（BEA）负责，分为新设投资报告（BE-13）、季度报告（BE-605）、年度报告（BE-15）和五年一度的基准报告（BE-12）。BEA对于报告数据的使用也重点关注外商投资企业在美国活动的总体情况，包括重点产业、就业和薪资、研发投入、劳动生产率、纳税、进出口情况等，从宏观上把握外商投资对美国经济的整体影响。与外商对美投资相对应，BEA还有一套美国对外投资的信息报告和统计制度，分析美国投资在东道国的活动和影响，并间接评估东道国的经济状况。

外商投资信息报告制度对政府的信息和数据搜集、统计、分析、利用能力提出了很高要求，但也能为政府的外商投资政策精准发力提供扎实的数据基础。《外商投资法》还规定，信息报告的内容和范围须遵循必要性原则，能通过部门信息共享获得的投资信息不得再要求报送。要落实这条规则，就必然要求政府各部门之间打破“数据孤岛”，实现政府数据的公开和共享，进一步推动我国政府的数字化转型，运用大数据提升政府治理能力。

外商投资信息报告制度要求政府数据公开共享（图片来源：视觉中国）

**二是外资安全审查制度。**外资安全审查并非《外商投资法》新设制度，2011年国务院办公厅就曾发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，初步建立了针对外资并购案件的安全审查制度，2015年又在自贸试验区内将外资安全审查的范围扩大至新设投资。2015年的外国投资法草案中对于外资安全审查曾有详细规定。但结合当今国际新形势，《外商投资法》下的外资安全审查制度恐怕并不能沿用已有的制度设计，而必须突破创新。

从2017年底至2019年3月的短短一年多时间，世界主要国家的外资安审制度均有重大修改。美国于2018年通过《外国投资风险审查现代化法》，欧盟刚刚完成《外国对欧盟直接投资审查框架法规》的全部立法程序，德国两次修改《外国贸易和支付法令》中的外资安审制度，英国发布《国家安全与投资》立法建议白皮书。

通观上述国家的外资安审制度改革，可以发现三个重要趋势。一是外资安审涵盖范围扩大，德国将接受外资安审的外国投资比例门槛从25%降至10%，欧盟新法规仅排除了证券组合投资。

二是对国家安全的理解更加全面，例如各国都开始特别关注外商投资对供应链安全的影响，德国和欧盟均将外资对境内媒体的控制纳入考察，实质是增加了对意识形态安全的关注。

**三是将外资安全审查作为产业政策防御工具。**美欧等国一直将经贸政策作为一种产业政策手段，分为进攻和防御两个方面，外资安全审查就是防御工具中的一种，主要用于防止外国企业获取本国重要先进技术，保持本国产业和技术领先优势。最近一年美欧外资安审改革均将人工智能、机器人、量子计算、能源存储等关键技术纳入外资安审范围就是鲜明例证。

鉴于以上形势，我国在完善外资安审制度时应有更加全面的考虑，特别是在中兴和福建晋华等事件背景下，应把供应链安全纳入外资安审考察范围，做好外资安审作为一种经贸政策与产业政策之间的衔接。

要达到上述目标，仅有外资安全审查制度是不够的。要对一项外商投资是否影响国家安全作出有依据的判断，必须有其他方面的制度进行配合。以美国为例，其工业基础评估制度就为外资安审提供了重要支撑。美国的外资安审名义上由财政部负责，实际操作中会根据案件具体情况选择不同的牵头部门。美国没有统一的产业部门，国防部、商务部、能源部都有相应职能，也都曾在外资安审具体案件中担任牵头部门。美国国防部产业政策司就代表国防部参与外资安全审查。

产业政策司的另一项重要职能是每年对与国家安全有关的产业链关键环节在国内是否具备生产能力进行评估，即工业基础评估。一旦发现某一环节的国内工业基础存在短板，会立即采取措施进行弥补，手段包括利用国防部管理的资金设立项目对相关技术和生产进行资助，也包括在外资安全审查中对可能影响该产业链环节的外商投资做出批准或否决的决定。

美国国防部将工业基础评估和外资安全审查职能设置在同一个司局，充分体现了让不同制度间相互支撑配合以便精准发力的意图。我国的外资安审制度还在建立完善之中，也缺乏工业基础评估这样的基础性制度作为支撑，未来制度建设还有很多功课要做。

《外商投资法》回应了我国作为双向投资大国的现实需求

当前我国已经超越了以单纯吸引外资为主的发展阶段，已经成为吸引外资和对外投资并重的双向投资大国。《外商投资法》作为主管外商对华投资的基础性法律，对于保护我国对外投资也有所关照。

《外商投资法》附则中规定，任何国家或地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或地区采取相应的措施。该条规定说明，《外商投资法》也承担了保护我国对外投资的职能。在全球贸易和投资保护主义抬头，专门针对我国企业的歧视性做法愈演愈烈的情况下，我国国内立法不得不为保护我国企业合法权益，在必要时实施反制措施储备法律武器，《外商投资法》已为此奠定基础。

总体来看，《外商投资法》虽然篇幅不长，但意义重大，内涵深远，未来还将在此基础上衍生出一系列重要制度，甚至需要其他领域的制度配套跟进，成为我国完善社会主义市场经济，实现国家治理体系和治理能力现代化路上的关键一步。

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