检察日报：赵宇正当防卫案的法理评析
作者|北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良
一、基本案情
2018年12月26日23时许，李华与邹某酒后一同乘车到达邹某位于福州市晋安区岳峰镇村榕城公寓4楼C118的暂住处。二人在邹某暂住处发生争吵，李华被邹某关在门外，便酒后滋事，用力踢踹邹某暂住处防盗门，强行进入房间与邹某发生肢体冲突，引来邻居围观。此时，暂住在该楼5楼C219单元的赵宇，听到叫喊声，下楼查看，见李华把邹某摁在墙上并殴打其头部。为制止李华的伤害行为，赵宇从背后拉拽李华，致其摔倒在地。起身后，李华又要殴打赵宇，并进行言语威胁，赵宇随即将李华推倒在地，并朝倒地的李华腹部踩了一脚。后赵宇拿起房间内的凳子欲砸向李华，被邹某拦下，随后赵宇被其女友劝离现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级。邹某伤情属于轻微伤。
二、诉讼过程
关于本案，2019年2月20日，福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉。2月21日，晋安区人民检察院以防卫过当作出相对不起诉决定。
三、评析意见
我国刑法第20条规定的正当防卫，根据防卫目的的不同，可以区分为保护本人的正当防卫和保护他人的正当防卫。在司法实践中，大部分正当防卫都属于保护本人的正当防卫，存在少数保护他人的正当防卫。在保护他人的正当防卫中，又有些属于保护亲属的正当防卫，只有个别保护与自己完全没有关系的他人的正当防卫，这种正当防卫具有见义勇为的性质。对于这种见义勇为的正当防卫案件，司法机关在处理的时候应当充分考虑案件的特殊性以及社会影响，追求法律效果和社会效果的统一。
从赵宇正当防卫案的以上处理来看，公安机关将该案作为普通犯罪案件处理，没有认定本案具有防卫性质；检察机关虽然认定本案具有防卫性质，但同时认定赵宇的防卫行为超过了正当防卫的必要限度。由此，引申出正当防卫案件处理中的三个问题：
（一）关于防卫性质的认定
防卫性质的认定是指在一个案件中，行为人虽然造成他人的人身或者财产的重大损害，但造成这种重大损害的行为是否基于正当防卫的需要因而具有防卫性质。根据阶层犯罪论，在认定犯罪的时候，首先要进行构成要件该当性的判断，在具备构成要件的基础上，还要进行违法性的判断。在本案中，赵宇对李华踩踹的行为造成了李华的重伤结果。从刑法理论上分析，李华的踩踹行为虽然是故意的，但对于重伤后果则是过失的。踩踹行为本身还不是故意伤害行为，因而对此不能认定为故意伤害，而是应当认定为过失致人重伤。就此而言，公安机关对赵宇的行为认定为过失致人重伤是正确的。因此，在构成要件该当性这个阶层，根据案件情况，可以认定赵宇的行为具备过失致人重伤罪的构成要件，这是没有疑问的。但如果要最终认定赵宇构成过失致人重伤罪，还要进一步进行违法性的判断。在违法性阶层要排除违法阻却事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险这两种违法阻却事由。如果赵宇的行为符合正当防卫的构成条件，则虽然实施了过失致人重伤行为，但因为正当防卫而不负刑事责任。当然，如果正当防卫超过必要限度的，属于防卫过当，仍然应当承担过失致人重伤的刑事责任，只是依照刑法第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。问题在于，公安机关并没有认定赵宇的行为具有防卫的性质，因而直接以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送起诉。当然，公安机关是根本就没有进行是否具有防卫性质的判断，还是经过判断认为赵宇的行为不具有正当防卫性质，对此我们不得而知。姑且假定公安机关经过判断认为赵宇的行为不具有防卫性质，这里就涉及是否具有防卫性质的判断问题，因而应当引起重视。
我国刑法第20条第1款对正当防卫的构成条件作了明文规定，我国刑法理论将正当防卫的构成条件概括为5个，这就是：（1）防卫目的；（2）防卫起因；（3）防卫客 体 ；（4）防卫 时 间；（5）防 卫 限度。在以上5个条件中，第5个条件是区分正当防卫和防卫过当的条件。因此，只要具备前4个条件就应当认定具有防卫性质。在本案中，需要讨论的是李华对邹某是否存在不法侵害？从公安机关认定的案情来看，李华实施了以下行为：（1）酒后滋事；（2）用力踢踹邹某暂住处防盗门，强行进入房间；（3）殴打邹某致其轻微伤。这些行为具有侵犯公民权利和扰乱社会秩序的性质。当然，这些行为是否构成犯罪，还是存在疑问的。对于行为人来说，并不是只有对构成犯罪的行为才能进行防卫，我国刑法中的不法侵害并不要求构成犯罪。而且，从逻辑上说，正因为防卫行为起到了制止不法侵害的作用，才使不法侵害没有发展到犯罪程度。因此，对于防卫起因要求达到犯罪程度，这本身就是一种错误观念。更为重要的是，行为人面对正在进行的不法侵害，根本就没有时间即时判断是否构成犯罪。因为一个行为是否构成犯罪这是具有专业性的一项业务，只能在案件发生以后，经过大量的调查研究，最后才能得出结论。如果要求行为人在实施防卫行为之前，对不法侵害人的行为是否构成犯罪作出准确判断，这岂非强人所难？这里还涉及防卫人的主观认知问题。就本案而言，赵宇并没有全程在场，只是在听到踹门声和吵闹声以后，下楼查看的时候，看到李华正在殴打邹某，才上前去解救邹某，因而发生与李华的缠斗。对于赵宇来说，其行为明显具有见义勇为的性质，而且具有制止李华的不法侵害的目的。否则，赵宇完全可以袖手旁观充当看客。由此可以得出结论，赵宇之所以介入本案，是为了制止李华的不法侵害。如果李华就此罢手，则也就不会有此后案情的进一步发展。赵宇将李华拉拽致使李华倒地以后，李华起身转而对赵宇殴打。此时，赵宇为邹某解围，但却受到李华对本人的不法侵害。赵宇当然没有束手挨打的义务，因而将李华推倒在地，并朝李华腹部踩了一脚。正是这一脚导致李华腹部横结肠破裂，由此造成重伤后果。总之，赵宇在本案中的行为可以分为两个阶段。其中，第一阶段的行为明显具有制止李华对邹某的不法侵害的防卫性质，对此没有争议。而第二阶段的行为如何认定，则容易产生分歧意见。主要争议在于：在制止了李华对邹某的不法侵害以后，赵宇和李华发生扭打，此时不法侵害是否还正在进行？如果从对邹某的不法侵害而言，因为赵宇的及时制止已经结束。但李华又要对赵宇进行殴打，形成对赵宇的不法侵害，赵宇的行为就转化为制止李华对其本人的不法侵害，同样具有防卫性质。因此，对赵宇的行为没有认定具有防卫性质，这是对本案的定性错误。
目前，在我国司法实践中，存在只看结果、不分是非的唯结果论，因而导致对案件的处理失当的情况。就本案而言，如果不考虑前因，则赵宇的行为过失造成李华重伤后果，当然就应当以犯罪论处，但这一结论完全没有将赵宇系见义勇为这个因素考虑进去，因而对赵宇是极为不公的，会对于社会风气产生消极示范作用。如果我们进一步分析，则在这种唯结果论的做法背后反映的是只有入罪而没有出罪的片面定罪思维。定罪过程包含了入罪和出罪这两个相反的操作步骤：根据阶层犯罪论，构成要件该当性作为定罪的第一个环节，只是解决行为是否符合刑法分则规定的犯罪成立条件，从而为入罪奠定事实基础。但并不能认为，只要具备构成要件该当性就一定构成犯罪。作为一个完整的定罪过程，还需要经过违法性和有责性这两个环节的考察。在违法性阶层，通过违法阻却事由的判断，将那些虽然具备构成要件该当性，但不具备违法性的行为排除在犯罪范围之外。在有责性阶层，通过责任阻却事由的判断，将那些虽然具备构成要件该当性和违法性，但不具备有责性的行为排除在犯罪范围之外。因此，对于已经具备构成要件该当性的行为来说，违法性和有责性的判断主要是一个出罪的过程。只有经过以上三个阶层的判断，才能最终得出定罪的正确结论。而目前在我国司法实践中，有的只是注重构成要件该当性的判断，而忽略违法性和有责性的判断，因而不能准确区分罪与非罪的界限。这在正当防卫案件中，表现得十分明显，赵宇案就是一个生动的例子。
（二）关于防卫限度的判断
在认定行为人的行为具有防卫性质的基础上，还要进行防卫限度的判断。如果虽然属于正当防卫但超过正当防卫的必要限度，则仍然构成犯罪。这就是所谓正当防卫和防卫过当的区分，在我国刑法中防卫过当是一个量刑情节。对于防卫过当来说，虽然具有防卫性质，但因为超过了正当防卫的必要限度，对于过当行为造成的重大后果，应当按照其所触犯的罪名承担刑事责任，只是应当减轻或者免除处罚。就本案而言，如果赵宇的行为属于防卫过当，则构成过失致人重伤罪，只不过在处理的时候，应当减轻或者免除处罚。晋安区人民检察院在审查赵宇案以后，认为赵宇的行为虽然具有防卫性质，但赵宇在实施制止不法侵害行为的过程中防卫过当，已经构成犯罪。只是因为赵宇犯罪情节轻微，社会危害性不大，不需要判处刑罚而作出相对不起诉的处理。应该说，晋安区人民检察院对赵宇行为具有防卫性质的认定是正确的，但将赵宇的行为认定为防卫过当则值得商榷。
正当防卫必须受到一定限度的制约，不能超过必要限度，这是我国刑法的明确规定，即使是对于见义勇为的正当防卫行为，也不能超过必要限度。这主要是考虑到正当防卫是采用造成不法侵害人的人身伤亡的手段制止不法侵害，具有以暴制暴的性质。如果对防卫强度不加以节制，放任防卫人对不法侵害人采取极端的防卫手段，显然违反公正原则。因此，我国刑法规定，除第20条第3款规定的无过当防卫以外，其他普通防卫行为只能在必要限度范围内实施，否则就属于防卫过当。那么，如何判断正当防卫行为是否超过必要限度呢？对此，在刑法理论上存在一定的争论。一般认为，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需的，就不能认为超过了必要限度。只有实施了明显不是为制止不法侵害所必需的防卫行为，才能认为超过了必要限度。在具体案件中，防卫行为是否超过必要限度的判断是十分复杂的，应当结合具体案情进行客观的分析。值得注意的是，我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才构成防卫过当。在此，立法机关设定的防卫过当条件中，一是强调超过必要限度的明显性。这里的明显就不是一般的超过而是显著的超过，这种超过是一目了然没有争议的。这显然是一种对防卫人有利的限度规定，对于见义勇为的正当防卫更应当从有利于防卫人出发判断是否超过必要限度。二是造成重大损害。这里的重大损害就不是一般损害，而是损害结果显然不是制止不法侵害所必需的。对于以上两个方面，在刑法理论上归纳为行为过当和结果过当，并且只有在两者同时具备的情况下，才能认定为防卫过当。从本案情况下来看，在面对李华殴打的情况下，赵宇将李华拽倒在地并踩其一脚，这个行为本身不能认定是明显超过正当防卫必要限度的，因此不存在行为过当。而就该行为造成的重伤结果而言，确实具有一定的严重性。在李华没有明显要重伤邹某的情况下，这个重伤结果是超过必要限度的。但这个重伤结果并不是赵宇主观上故意追求的，而是过失造成的结果。在李华进行不法侵害而受到赵宇防卫的情况下，这一结果属于李华应当承受的不利后果。综上，我认为赵宇的行为不构成防卫过当，不应当承担过失致人重伤罪的刑事责任。
防卫过当应当承担刑事责任的立法精神是完全正确的，即使是在见义勇为的正当防卫中，防卫人也应当合理地掌握防卫强度，不能认为只要是见义勇为，就可以任意对不法侵害人实施严重的暴力行为造成重大损害结果。这是因为法律不仅要保护防卫人，同时也要在合理的限度内保护不法侵害人。只有这样，才能实现法律正义。但在进行防卫限度判断的时候，还是应当考虑到防卫人遭受突如其来的不法侵害，精神上和身体上处于一种紧张的状态，在慌乱和惊恐的情况下实施防卫，不可能对防卫限度具有理智的把握。因此，对于防卫限度的考察不能将防卫人假定为一个理性人，从事后诸葛亮的意义上对防卫限度进行判断，这反而是对防卫人的苛求，不是司法正义的应有之义。
（三）关于正当防卫的认定程序
正当防卫案件是在刑事诉讼过程中进行判断的，对于辩护人来说，正当防卫或者防卫过当是一个辩护理由。在公检法三机关没有认定正当防卫或者防卫过当的情况下，辩护人在刑事诉讼的各个阶段都可以将正当防卫或者防卫过当作为辩护理由。当然，基于刑事辩护的一般原理，辩护人应当对正当防卫或者防卫过当的辩护提出事实和法律根据，并进行论证。在此，主要讨论公检法三机关对正当防卫认定的程序性问题。
公安机关负责对刑事案件的侦查，在完成侦查以后，移送检察机关审查起诉。在公安机关对刑事案件进行侦查的过程中，就涉及对正当防卫的认定。如果公安机关认定犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，公安机关是否有权直接决定犯罪嫌疑人不构成犯罪而作撤案处理？我认为，根据我国刑事诉讼法的规定，这是完全可以的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关在侦查终结以后，只有涉嫌构成犯罪的案件才移送检察机关审查起诉。刑事诉讼法第163条规定：在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。因此，公安机关的撤案权虽然是一种程序性权力，但涉及实体性的处分。由此可见，对于公安机关认定正当防卫的案件，在侦查终结以后，公安机关可以作撤案处理，不再追究刑事责任。例如，在江苏昆山于海明正当防卫案中，公安机关在查明案情，侦查终结以后宣告：于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。
检察机关负责对公安机关移送起诉的案件进行审查。如果认为犯罪嫌疑人构成犯罪的，则向人民法院提起公诉。如果认为犯罪嫌疑人不构成犯罪的，则作出不起诉的决定。这里的不起诉可以分为绝对不起诉和相对不起诉。根据我国刑事诉讼法第177条的规定，绝对不起诉是指犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院作出的不起诉决定。相对不起诉是指对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院作出的不起诉决定。不起诉决定，无论是绝对不起诉还是相对不起诉，都具有终结案件审理的功能。在检察机关审查起诉期间，如果检察机关认定犯罪嫌疑人的行为构成正当防卫的，应当作出绝对不起诉的决定，不再追究刑事责任。如果检察机关认定犯罪嫌疑人的行为构成防卫过当，则可以根据具体情形，或者提起公诉，或者作出相对不起诉的决定。
人民法院负责对检察机关提起的刑事案件进行审判。人民法院在对案件审理过程中，如果认定被告人的行为构成正当防卫，可以作出无罪判决。如果认定被告人的行为构成防卫过当，则可以减轻或者免除处罚。由此可见，人民法院对正当防卫或者防卫过当的案件，具有最终认定权。
以上公检法三机关的刑事程序设计，对于正当防卫案件来说，犹如三道防线，经过三个环节的审查，有利于正确认定正当防卫。当然，对于正当防卫或者防卫过当的认定来说，更为重要的还是实体要件的把握。只有正确地把握了正当防卫或者防卫过当的构成条件，才能准确地认定正当防卫或者防卫过当。